高雄高等行政法院裁定

聲請人

甲○○

代理人

己○○

相對人

高雄市政府

代表人

乙○○ 代理市長

代理人

戊○○

　　　　　　丙○○

　　　　　　丁○○

上列當事人間因兵役事件，聲請人聲請停止執行。本院裁定如下：

主文

理由

一、按「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害者，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」行政訴訟法第116條第2項定有明文。所謂「原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事」，係指須有避免難以回復損害之急迫必要性；而所謂「難於回復之損害」係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。

二、本件聲請意旨略以：聲請人為民國（下同）66年次歸國僑民，因任職於僑資事業機構美林證券投資顧問股份有限公司（下稱美林投顧公司）擔任助理副總裁，經相對人於94年3月16日以高市府兵二字第0940012643號函，認定聲請人符合「歸化我國國籍者及歸國僑民服役辦法」（下稱歸僑服役辦法）第3條第3項第2款規定，同意對聲請人暫緩徵兵處理。嗣美林投顧公司因業務需要，於94年11月1日將聲請人轉調至同公司之香港美林亞太有限公司（下稱香港美林公司）服務，然相對人竟因此認為原核准聲請人暫緩徵兵處理之原因已經消滅，而以95年5月30日高市府兵二字第0950026933號函通知聲請人原申請暫緩徵兵處理之原因已經消滅，並限制聲請人出境，致內政部以95年6月1日台內警境愛字第0950923085號函禁止聲請人出國。查聲請人被調往同屬僑資事業機構之香港美林公司，必須經常往返台灣及香港兩地，執行公司所交付之任務，一旦被限制出境，且參加徵兵體檢，即無法再出國，而完成體位區分至實際服役，實務上均要等待7至8個月，此段期間聲請人若無法回香港工作，勢必遭到解僱。上開處分執行之結果，將侵害聲請人依憲法所保障之居住、遷徙自由，及生存權與工作權，違反比例原則，並造成聲請人喪失工作之難以回復之損害；且徵兵體檢一旦開始進行，即發生聲請人無法出境之急迫情事；在目前承平無戰事之情況下，亦難謂限制出境對於公益有重大影響。為此，爰依行政訴訟法第116條第2項規定，聲請於鈞院95年度訴字第720號裁判確定前，相對人應停止其95年5月30日高市府兵二字第0950026933號函之執行等語。

三、按「中華民國男子依法皆有服兵役之義務。」「男子年滿十八歲之翌年一月一日起役，至屆滿四十歲之年十二月三十一日除役，稱為役齡男子。但軍官、士官除役年齡，不在此限。」「役齡男子有下列情形之一，應補行徵集；未經徵兵處理者，應補行徵兵處理，合格後徵集之：一、緩徵原因已消滅者。．．五、歸化我國國籍者。六、役齡前移居國外返國定居者；其取得外國國籍者，亦同。七、役齡前在國外就學畢業返國者；其取得外國國籍者，亦同。」「兵役法第三十六條第五款至第七款所定歸化我國國籍者及歸國僑民之服役辦法，由內政部定之」兵役法第1條、第3條第1項、第36條及其施行細則第23條分別定有明文。又「依前二項應辦理徵兵處理之歸國僑民有下列情形之一者，得填具暫緩徵兵處理申請書，向戶籍地鄉 (鎮、市、區)公所申請，轉報直轄市、縣 (市)政府核准暫緩徵兵處理：．．．二、在僑資經營事業機構中，擔任總經理、廠長、總工程師或專門技術人員，經各該目的事業主管機關證明者。．．．前項各款之暫緩徵兵處理於原因消滅時為止。」則為歸僑服役辦法第3條第3項第2款、第4項前段所規定。另「國民有下列情形之一者，應不予許可或禁止其出國：．．六、役男或尚未完成兵役義務者。但依法令得准其出國者，不在此限。」「役齡男子尚未履行兵役義務者之出境應經核准；．．。」「依前三項規定申請出境，其出境准許與限制事由及延期條件審核程序，由內政部擬訂處理辦法，報請行政院核定之。」分別為入出國及移民法第6條第1項第6款及兵役法施行法第48條第1項、第4項所規定。又「役男有下列情形之一者，限制其出境：．．三、歸國僑民及僑生，依歸國僑民服役辦法規定，依法應履行兵役義務者。」則為役男出境處理辦法第9條第1項第3款所規定。

四、經查，聲請人為兼有美國國籍之歸僑役男，其於辦理徵兵處理期間，於94年2月17日檢附證券商業務人員高級業務員資格證明書，並任職於台灣美林投顧公司為由，申請暫緩徵兵處理，經相對人以其符合歸僑服役辦法第3條第3項第2款規定，以94年3月16日以高市府兵二字第0940012643號函同意聲請人暫緩徵兵處理至原因消滅為止。嗣因聲請人於94年10月31日終止與美林投顧公司之聘僱關係，並於同年11月1日轉調至香港美林公司服務，相對人乃以95年5月30日高市府兵二字第0950026933號函通知聲請人原申請暫緩徵兵處理之原因已經消滅，並限制聲請人出境，同時副知內政部，經內政部以95年6月1日台內警境愛字第0950923085號函禁止聲請人出國；聲請人不服，循序提起行政訴訟，經本院95年度訴字第720號受理在案等情，分別經兩造所自陳，並有相對人95年5月30日高市府兵二字第0950026933號函附卷可憑及經本院調取本院95年度訴字第720號案卷核閱屬實，自堪認定。而聲請人聲請停止相對人系爭處分之執行，無非以聲請人之工作性質必須經常往返港台兩地，若相對人開始徵兵處理程序，且限制聲請人出境，將會造成聲請人無法出境執行公司交辦工作而遭到解僱，造成聲請人喪失工作之難以回復之損害等語，為其論據。然查，聲請人於相對人為系爭處分前，早於95年5月7日出境在外，有聲請人之入出國證明書影本附卷可憑，復為聲請人代理人所是認，故難認聲請人現有何急須出國之急迫情事。況且，徵兵處理包括兵役調查、徵兵檢查之判定屬常備役、替代役及免役體位、抽籤及徵集等程序；其中徵兵檢查結果，其適於服現役者，尚待依國防部所定兵額徵集入營服役，此觀兵役法第32條至第34條規定自明。可知，徵兵處理程序並非一蹴可幾，猶待相當時日並經一定程序始能完成。而據聲請人代理人於本院調查時稱聲請人目前刻正積極處理其職務以再次申請暫緩徵兵處理等語，則聲請人顯可透過其工作之規劃，安排其受徵兵處理之時間，故客觀上亦難認系爭處分對聲請人有何急迫或事後難以回復之損害。至聲請人所稱倘相對人對其進行徵兵處理程序，則聲請人一旦回國後就無法再行出國，將會受到自由及工作損失乙節，衡諸社會一般通念，上開損失客觀上亦非不得以金錢補償（最高行政法院92年度裁字第866號、92年度裁字第1332號裁定參照），並無發生難於回復損害之可能。聲請人聲請停止執行，核與前揭行政訴訟法第116條第2項規定停止執行之要件不符，從而其聲請不應准許，應予駁回。

五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

第二庭審判長法 官　 江幸垠