高雄高等行政法院判決

原告

甲○○

被告

高雄市政府工務局

代表人

吳宏謀 局長

訴訟代理人

乙○○

上列當事人間建築法事件，原告不服高雄市政府中華民國96年11月22日高市府法一字第0960060800號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實

甲、事實概要：緣原告原所有坐落高雄市前金區○○○路152巷25號房屋（下稱系爭房屋），與鄰地房屋間留有空地，於民國53年建築時即在房屋側面牆壁開窗作為採光之用，嗣經被告查獲與原核准圖說不符，乃於81年7月11日以81高市工務建字第19535號簡便行文表通知原告略以，其所有房屋於側面違規開窗，限於文到15日內恢復原狀並報驗，否則將依行為時建築法第90條規定處罰。惟原告並未對前開處分表示不服，嗣於96年6月1日始向被告函詢前揭81年7月11日函文之效力，案經被告於96年6月12日以高市工務建字第0960015350號函復原告略以，本件於違規事實未改善前，前函仍屬有效，並重申原核准圖說側面並無開窗等語。原告對被告上開二件函文均表不服，提起訴願，均遭決定駁回，原告對被告81年7月11日81高市工務建字第19535號簡便行文表，仍未甘服，遂提起本件行政訴訟。

乙、兩造之聲明：

一、原告聲明求為判決：

（一）訴願決定及原處分（被告81年7月11日81高市工務建字第19535號簡便行文表）均撤銷。

（二）確認被告81年7月11日81高市工務建字第19535號簡便行文表為無效之行政處分。

（三）訴訟費用由被告負擔。

二、被告聲明求為判決：

（一）原告之訴駁回。

（二）訴訟費用由原告負擔。

丙、兩造主張之理由：

一、原告起訴及補充意旨略謂：

（一）被告以偽造之81高市工務建字第19535號簡便行文表詐弄法規，用以牽制原告，惟系爭房屋係於53年建造完成，原告於73年3月14日購入時，該屋已於側面牆壁開設有3個大窗，原告迄今未曾開設過窗戶，被告自81年至96年一慣以偽造之公文書，操弄法規，指「原告自行在房屋側面牆開設採光門窗」，但原告所開設的採光門窗是在何處？

（二）97年3月20日本件準備程序時被告以時間長久，期間又發生火災及水災，檔案及各種圖說已一塌糊塗，亂七八糟，其說詞矛盾，不負責任，明顯是黑箱作業。被告96年6月12日高市工務建字第0960015350號函明述原核准圖說側面並無開窗，即表示被告早已知道該內容。此又與系爭房屋在53年完成時已開設有側面的3個大窗，完全不符。

（三）被告為政府機關，其自訂法規及運作。按刑法第124條規定，被告有裁量權且故作枉法之裁判及仲裁。刑法第125條亦規定明知為無罪之人，而使其受追訴或處罰，或明知有罪之人，而無故不使其受追訴或處罰者。被告為包庇訴外人吳萬良違法開窗設立冷氣機，極力介入本件，對原告枉法裁決，居心叵測，其以81高市工務建字第19535號簡便行文表對原告及吳萬良為公平處罰，非驢非馬的玩弄原告，事後自圓其說「兩邊都沒執行處罰」，是謂公平？

二、被告答辯意旨略謂：

（一）關於請求撤銷被告原處分之部分：

１、按「人民因中央或地方機關之違法處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定．．．得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」為行政訴訟法第4條第1項所明定。次按「緊接鄰地之外牆不得向鄰地方向開設門窗、開口及設置陽臺。但外牆或陽臺外緣距離境界線之水平距離達1公尺以上時，．．．，不在此限。」「建築物非經領後使用執照，不准接水、接電，或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」（答辯狀誤引84年8月2日修正公布之建築法第73條第2項之內容）及「違反第73條後段規定擅自變更使用者，處6千元以上3萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。得以補辦手續者，令其限期補辦手續；其有第58條所定各款情事之一者，得勒令其修改或限期拆除；必要時，並得強制拆除之。」亦分別為建築技術規則建築設計施工編第45條第2款、行為時建築法第73條及第90條所明定。

２、原告對於系爭房屋開窗，違反建築技術規則及建築法部分並無爭執，原告雖主張非其所開設，而係於購買之時即已存在，惟其當時為建築物之所有權人，是否係其所為，並不影響違規責任之成立，否則違規使用人僅因轉售他人，該房屋就無法命其恢復原狀，豈是建築法立法意旨，且依現行建築法第91條規定，違規使用明文處罰所有人或使用人，更足證明原告當時為系爭違規使用房屋之所有人與使用人，應負有恢復原狀之義務，故被告原處分於法並無不合。又原告所有系爭房屋業於95年5月19日轉售於第三人，並於同年6月19日完成所有權移轉登記，則原告已非系爭房屋所有權人，原處分對其之權利或利益已無損害可言，故其就系爭房屋所主張之權利顯已欠缺權利保護要件，核與行政訴訟法第4條第1項提起行政訴訟之要件不符。

（二）關於確認原處分無效之部分：按「行政處分有下列各款情形之一者，無效：．．．。」為行政程序法第111條所明定，經查該處分並無該法條各款情事之一，且原告亦未具體指摘原處分有何無效之事由，故原處分應屬合法有效。綜上所述，原告本件行政訴訟，為無理由，請予以駁回。

理由

一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」行政訴訟法第111條第1項、第2項定有明文。本件原告訴之聲明為：「一、訴願決定及原處分（被告81年7月11日81高市工務建字第19535號簡便行文表）均撤銷。二、確認被告81年7月11日81高市工務建字第19535號簡便行文表為無效之行政處分。」嗣原告於本件言詞辯論終結後，始於97年4月3日具狀追加訴之聲明：「被告應賠償原告新台幣4,655,800元，及按80年台灣銀行利率計算15年又168天之利息。」惟按訴之變更或追加乃是訴訟進行中以新的訴之要素，代替原有的訴之要素，或以新的要素，加入原有的訴之要素而言，故本件訴訟程序已經終結者，即無再就原訴變更或追加他訴可言，從而原告於本件言詞辯論終結後始將原訴追加如上述聲明，於法不合，不應准許，合先敘明。

二、本件原告原所有系爭房屋，與鄰地房屋間留有空地，於53年建築時即在房屋側面牆壁開窗作為採光之用，嗣經被告查獲與原核准圖說不符，乃於81年7月11日以81高市工務建字第19535號簡便行文表通知原告略以，其所有房屋於側牆開窗，限於文到15日內恢復原狀並報驗，否則將依行為時建築法第90條規定處罰。惟原告並未就前開處分表示不服，嗣於96年6月1日始向被告函詢前揭81年7月11日函文之效力，案經被告於96年6月12日以高市工務建字第0960015350號函復原告略以，本件於違規事實未改善前，前函仍屬有效，並重申原核准圖說側面並無開窗等情，有原告96年6月1日之陳情書及被告81年7月11日81高市工務建字第19535號簡便行文表、96年6月12日高市工務建字第0960015350號函等附於原處分卷可稽，亦為兩造所不爭執，洵堪信實。而原告提起本件訴訟，無非係以：系爭房屋係於53年建造完成，原告於73年3月14日購入時，該屋已於側面牆壁開設3個大窗，並非原告所為，是被告81年7月11日81高市工務建字第19535號簡便行文表指原告自行在房屋側面牆壁開設採光門窗，為枉法裁決云云，資為爭議。

三、關於撤銷被告81年7月11日81高市工務建字第19535號簡便行文表部分：

（一）按「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願、再訴願。」「訴願自機關之行政處分書或決定書達到之次日起，應於30日內提起之。」行為時訴願法第1條第1項前段及第14條第1項分別定有明文。

（二）經查，系爭被告81年7月11日81高市工務建字第19535號簡便行文表，函知原告：「經查台端於本市前金區○○○路152巷21號房屋側面違規開窗，限於文到15日內恢復原狀並報驗，否則將依建築法第90條規定罰處」等語，雖非對原告有所處罰，惟該函之通知，係依據行為時建築法第90條之規定，基於公權力所為之單方行為，就系爭房屋側面違規開設之窗戶，原告若不如期恢復原狀，即可發生遭受處罰之法律效果，具有拘束原告之效力，應屬行政處分，原告如對之不服，揆諸上開規定，即應於收受送達之次日起，30日內提起訴願。次查，系爭簡便行文表雖無送達回證，惟原告係於被告81年7月11日發文後幾天內即收受該簡便行文表，此經原告於本院審理中自承無訛（見本院97年3月20日準備程序筆錄），然原告於收受後並未於30日之法定不變期間內提起訴願，嗣於96年6月1日始向被告函詢系爭簡便行文表之效力，經被告以96年6月12日高市工務建字第0960015350號函答復後，原告始於96年6月15日提起訴願，請求撤銷系爭被告81年7月11日81高市工務建字第19535號簡便行文表所為之處分，此經被告陳明在卷（見本院97年4月1日言詞辯論筆錄），並有原告96年6月15日之訴願書附於原處分卷可稽，是本件原告提起訴願，顯已逾越法定不變期間，自非合法，訴願決定以其欠缺權利保護要件為由予以駁回，理由雖有不同，惟其駁回之結論並無二致，仍應予維持，原告復提起本件撤銷訴訟，於法即有未合，應予駁回。

四、關於確認被告81年7月11日81高市工務建字第19535號簡便行文表為無效行政處分部分：

（一）按「行政處分有下列各款情形之一者，無效：1、不能由書面處分中得知處分機關者。2、應以證書方式作成而未給予證書者。3、內容對任何人均屬不能實現者。4、所要求或許可之行為構成犯罪者。5 、內容違背公共秩序、善良風俗者。6、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。7、其他具有重大明顯之瑕疵者。」為行政程序法第111條所明定。是所謂無效之行政處分，係指行政行為具有行政處分之形式，但其內容具有明顯、嚴重瑕疵而自始、當然、確定不生效力，而行政程序法明定行政處分無效之要件，則確認行政處分無效之訴，應以上述法定事由為原因，自無疑義。

（二）次按「建築物非經領後使用執照，不准接水、接電，或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」「違反第73條後段規定擅自變更使用者，處6千元以上3萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。得以補辦手續者，令其限期補辦手續；其有第58條所定各款情事之一者，得勒令其修改或限期拆除；必要時，並得強制拆除之。」行為時建築法第73條及第90條（92年6月5日移列為91條第1項）分別定有明文。復按「建築物外牆開設門窗、開口，廢氣排出口或陽臺等，依下列規定：．．．2、緊接鄰地之外牆不得向鄰地方向開設門窗、開口及設置陽臺。但外牆或陽臺外緣距離境界線之水平距離達1公尺以上時，或以不能透視之固定玻璃磚砌築者，不在此限。」亦為建築技術規則建築設計施工編第45條第2款所明定。又對於物之所有或占有而具有事實管領力者，即應承擔適時排除危害的責任，以達成維護公共安全與公共秩序免於危害之目的，此即行政法理論上所謂之「狀態責任」，是物之所有人、管理人、使用人在行政法上是否成為責任人的判斷，係以個人社會表現為判斷標準。換言之，「狀態責任」係指人民對於物之性質或狀態，原則上最能把握，具有防止危害發生之可能，且依法規之規範目的，亦課予人民有防止之義務，能防止卻疏於防止，則對此義務之違反，即須受到行政秩序罰之處罰，核其性質，該項責任乃是一種「結果責任」。按建築法制定之目的係為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，此觀該法第1條規定自明。又84年8月2日修正之建築法第77條第1項亦規定：「建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全。」該項修正理由更明謂：「為全面建立建築物使用檢查制度，使建築物使用行為主體與責任歸屬能具體明確，爰明定建築物之所有權人、使用人應負有維護建築物合法使用之責任。」足見建築物之所權人及使用人，係負有維護建築物合法使用之狀態責任，於建築物未經領得變更使用執照，即不得變更其使用。故而行為時建築法第73條及第90條所規範之對象，自不以實際變更建築物之行為人為限，苟其對該建築物具有事實管領力者，例如：現所有權人或使用人，自應對該建築物負擔狀態責任，而成為責任人，要不待言。此觀現行建築法第91條第1項第1款：「違反同法第73條第2項規定擅自變更建築物使用者，其處罰之對象為建築物所有權人或使用人。」之規定自明。經查，系爭房屋於53年4月20日建造完成，而原告係於73年3月14日取得系爭房屋之所有權，惟當時系爭房屋屋側之外牆外緣距離境界線之水平距離僅約30公分，並未達1公尺以上，且該牆所開設之窗戶亦非以不能透視之固定玻璃磚砌築而成，此有系爭房屋所有權狀、1樓平面圖及該屋屋側所開設之窗戶照片分別附於本院卷及原處分卷可稽，則系爭房屋既未領得變更使用執照，即於屋側開設窗戶，自已違反上揭行為時建築法第73條及建築技術規則建築設計施工編第45條第2款之規定，縱該窗戶非原告所開設，惟原告當時既取得系爭房屋之所有權並為使用人，而對該屋具有事實上之管領力，揆諸上開說明，其對系爭房屋即負有維護合法使用與其構造及設備安全之責任。是被告以81年7月11日81高市工務建字第19535號簡便行文表，就系爭房屋屋側違規開設之窗戶，限期原告恢復原狀之處分，尚無違誤。則原告僅以系爭房屋之屋側所開設之窗戶，非其所為，主張被告81年7月11日81高市工務建字第19535號簡便行文表為無效之行政處分，自未符合首揭行政程序法第111條所定行政處分無效之法定原因，其提起本件確認訴訟，顯乏所據。

五、綜上所述，原告之主張，並無可採。從而，原告訴請撤銷訴願決定及被告81年7月11日81高市工務建字第19535號簡便行文表所為之處分，因已訴願逾期而於法未合，應予駁回。又上揭被告簡便行文表所為之處分，核無行政程序法第111條所定行政處分無效之法定原因，原告請求確認其為無效之行政處分，即無理由，亦應駁回。至於兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴為一部不合法，一部無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。

高雄高等行政法院第一庭