高雄高等行政法院判決

原告

甲○○

送達代收人

劉祥墩 律師

輔佐人

乙○○

被告

財政部臺灣省南區國稅局

代表人

邱政茂

訴訟代理人

丁○○

　　　　　　丙○○

上列當事人間營業稅事件，原告不服財政部中華民國97年10月31日台財訴字第09700436370號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要︰緣原告未依規定申請營業登記，於民國90年8至12月間擅自承攬德寶營造股份有限公司（下稱德寶公司）「東西向快速公路－瑞濱線第十三標工程」之廢方處理（含運棄）（下稱系爭工程承攬契約），銷售額合計新臺幣（下同）15,589,905元，卻交付虛設行號臻雄興業有限公司（下稱臻雄公司）所開立統一發票計11張；又進貨時，未依規定取得進項憑證，違反加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）及稅捐稽徵法等規定，案經被告查獲，審理違章成立，乃以95年7月25日95年度財營業字第83095100829號處分書，除就漏報銷售額部分，核定追繳稅款779,496元及按所漏稅額處3倍之罰鍰計2,338,400元（計至百元止）外，另就未依規定取得進項憑證部分，處5％罰鍰366,362元。原告不服，惟逾期提起復查申請，經財政部96年10月25日台財訴字第09600406650號訴願決定駁回。復循序提起行政訴訟，經最高行政法院97年度裁字第4193號裁定駁回確定在案。嗣原告以臺灣臺北地方法院96年度重訴字第1707號民事判決，已確認其與德寶公司間不存在系爭工程之承攬關係為由，自97年3月28日（被告收文日）起多次向被告申請依行政程序法第128條及行政訴訟法第273條第1項第11款規定申請重開行政程序並撤銷原處分，經被告所屬高雄縣分局（下稱高雄縣分局）97年7月2日南區國稅高縣3字第0970034621號函否准所請。原告不服，提起訴願，亦遭訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、原告主張︰

（一）被告對原告所為本件補稅裁罰處分（即被告95年7月25日95年度財營業字第83095100829號處分書），無非以原告為系爭工程承攬契約之實際交易相對人。惟原告並非該契約之實際交易相對人，該契約關係存在於德寶公司與臻雄公司之間，此業經臺灣臺北地方法院上開民事判決確定在案。從而，該契約書並非原告與德寶公司所簽訂，被告所屬臺南市分局（下稱臺南市分局）97年5月2日南區國稅南市3字第0970027156號函稱原告係德寶公司之實際交易人云云，即非事實，不得作為核課之基礎。

（二）次查，上開民事判決係於本件補稅裁罰處分之救濟期間經過後始作成，且該民事判決就該處分所核定之基礎事實（即原告為德寶公司之實際交易相對人一事），乃持否定之見解，則該處分之事實基礎既已遭該民事判決所否定，即屬有利於原告之事實或證據。該民事判決自屬行政程序法第128條第1項第2款所規定之發生新事實或發現新證據，且該新事實或新證據係有利於原告。又臺中高等行政法院90年度訴字第732號判決略以：「．．．『發現新證據』係指凡發現可以證明事實之存否或真偽之方法，即使作成行政處分後始成立者亦屬之．．．。」等語，亦持相同見解，故上開民事判決實屬同法第128條第1項第2款所規定之新事實、新證據。

（三）又本件補稅裁罰處分所依據之事實（即原告為德寶公司之實際交易相對人一事），既經上開民事判決認定不存在，亦符合行政程序法第128條第1項第1款所規定重開行政程序之要件。

（四）另上開民事判決係於97年2月22日作成，而本件補稅裁罰處分乃於95年間所為，兩者相隔2年有餘，原告如何能於本件補稅裁罰處分法定救濟期間內主張2年後始作成之該民事判決？故原告自無因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由之情形。是高雄縣分局否准原告行政程序重開之申請，顯有誤解。又原告係於上開民事判決宣判後，即於97年3月27日申請重開行政程序，並未逾越行政程序法第128條第2項規定3個月期間等語，資為爭議，並聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷，並命被告應依原告之申請作成對於原告本件營業稅事件准予重開行政程序之處分。

三、被告則以︰

（一）查本件補稅裁罰處分作成前，臺南市分局與高雄縣分局為調查本件案情，曾以94年6月28日南區國稅南市3字第0940028012號、94年7月27日南區國稅南市3字第0940028208號、94年10月26日南區國稅南市3字第0940047562號及95年2月6日南區國稅高縣3字第0950011406號函分別通知原告備詢，原告怠於到案說明，縱非故意，亦難謂無重大過失。且原告所收受之本件補稅裁罰處分書、核定稅額繳款書及違章案件罰鍰繳款書，其上皆載明如對核課處分不服，應於繳款期限屆滿之翌日起30日內申請復查。然原告卻未依法申請復查，再次怠於為權利之主張，實為重大過失。原告既因重大過失而未能在行政程序及救濟程序中主張其事由，致本件補稅裁罰處分確定，被告依行政程序法第128條第1項但書之規定，駁回其申請，並無不合。

（二）次查，原告有否承攬上開工程並簽訂該契約之事實，自始即已存在，非因原告事後提起民事訴訟或民事判決宣判而發生或變更，且行政爭訟事件並不受民事判決認定事實之拘束。況上開民事判決乃以形式合約、原告之主張及該案被告（即德寶公司）法定代理人賴悅顏等3人陳稱未簽訂該合約書，即判決確認該民事事件兩造間之承攬契約關係不存在，尚未能據以採為原告無承攬該廢方處理工程之依據。從而，臺南市分局以德寶公司委任經理陳仁崇、會計陳怡伶之談話筆錄，認定原告上開違章情事，移由高雄縣分局作成本件補稅裁罰處分，並無違誤。是本件並無行政程序法第128條第1項第1款及第2款所規定之行政處分所依據之事實事發生有利於相對人之變更或發生新事實之重開行政程序之情由。

（三）又法務部95年1月17日法律字第0940048235號函略以：「．．．。又本法第128條第1項第2款規定所稱『發現新證據』，係指原處分作成時已存在，但於原程序（包括救濟程序）內未使用之證據．．．。」等語，原告所主張之上開民事判決係作成於本件補稅裁罰處分之後，顯與行政程序法第128條第1項第2款規定之要件不合。況該民事判決無法據以採為原告無承攬上開工程之依據，已如前述；且被告於作成本件補稅裁罰處分前，亦已依職權調查其實際承攬人為原告，故並無所謂經斟酌可受較有利益之處分之情形。

（四）另原告係以上開民事判決主張重開行政程序事由之依據，惟該民事判決並非本件補稅裁罰處分作成時採為心證判斷事實之資料，自與行政程序法第128條第1項第3款及行政訴訟法第273條第1項第11款所規定之要件不符。又如原告所稱其僅係臻雄公司承攬上開工程之授權代理人，但原告於本件爭訟期間卻未見其提出請求臻雄公司出面解決問題之相關資料，顯與常情及經驗法則不合等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、本件事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳明在卷，並有被告95年7月25日95年度財營業字第83095100829號、違章案件罰鍰繳款書、核定稅額繳款書、被告96年7月27日南區國稅法1字第0960073802號復查決定書、上開財政部訴願決定書、本院96年度訴字第1067號裁定、臺灣臺北地方法院96年度重訴字第1707號判決暨確定說明書、最高行政法院97年度裁字第4193號裁定等附原處分卷（第41-43、66-67、82-84、85-87、98-100、114、136-138、154-164頁）可稽，應堪認定。本件兩造爭點為：原告提出上開民事判決，是否符合行政程序法第128條第1項第1款至第3款所規定重開行政程序之事由？又原告是否有同條項但書所規定之「因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由」，而不得申請重開行政程序之情形？茲分述如下：

（一）按「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：1、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。2、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。3、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。」行政程序法第128條定有明文。此即所謂之行政程序之重新進行。揆諸其立法理由，乃係人民之權利或利益，因行政處分而受有損害者，固然可以依法提起行政爭訟。惟人民如不為爭訟，或未及時爭訟，則必須接受該行政處分。法定之救濟期間，在於確保行政處分之合法性及妥當性得以儘速闡明。因此，法定救濟期間經過後，基於法律安定之要求，不許人民再主張不服，行政處分即具有存續力。惟為給予行政機關重新審查之機會，對於人民已不可爭訟之行政處分，行政程序法第128條乃規定重新進行行政程序之要件。是行政程序法第128條既是對於已具有存續力之行政處分給予重新審查之制度，則該條所謂「法定救濟期間經過後」，應係指行政處分因法定救濟期間經過而發生形式確定力而言。法務部91年2月25日法律字第0090047973號函釋意旨略以：「．．．說明：．．．2、按行政程序法第128條規定：‧‧‧其所稱『法定救濟期間經過後』，係指行政處分因法定救濟期間經過後，不能再以通常之救濟途徑，加以撤銷或變更，而發生形式確定力者而言。」亦同此見解。析言之，人民申請重新進行行政程序，須具備：1、行政處分已不可爭訟；2、須有重新進行程序之事由；3、當事人須非因重大過失，未在先前之行政程序或法律救濟程序中，主張所據以申請程序重新進行之事由；4、應自法定救濟期間經過後，或自知悉重新進行程序之事由起，3個月內提出申請等要件，缺一不可，否則即難謂其行政處分之重新進行為有理由。

（二）原告主張其非系爭工程承攬契約之承攬人，該承攬契約關係並不存在於其與德寶公司之間，業經臺灣臺北地方法院上開民事判決確定在案，故其據此於97年3月28日向被告申請依行政程序法第128條第1項第1款至第3款及行政訴訟法第273條第1項第11款規定申請重開行政程序等情，除如前述外，有原告行政程序重新進行申請書附原處分卷（101-103頁）可稽，應堪認定。而行政程序法第128條第1項但書所規定之「重大過失」，係指有同條項各款重開行政程序之事由，而因重大過失未能在行政程序或救濟程序中主張其事由而言，此由其規定：「．．．但相對人或利害關係人『因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者』，不在此限。」自明。次查，本件補稅裁罰處分係於95年7月25日作成，而上開民事判決乃於97年2月22日宣判，則原告收受該民事判決應在宣判之後。且原告於97年3月28日即向被告申請本件重開行政程序，其自知悉重新進行程序之事由起，並未逾越行政程序法第128條第2項所規定3個月之期間，亦無自法定救濟期間經過後已逾5年之情形。準此可知，原告主張其於97年3月28日申請再開行政程序，並未逾申請期限，核屬有據，故本院自應就實體上有無重開行政程序之理由加以審理。抑且，原告據以主張重開行政程序之新證據為上開民事判決，係於系爭行政處分作成後始存在，原告尚無從在先前被告調查時或法定申請復查期間加以主張，自非屬因重大過失未在原核課處分確定前主張。被告辯稱本件補稅裁罰處分作成前，臺南市分局與高雄縣分局為調查本件案情，曾4次發函通知原告到場備詢，惟原告均未到案說明；且原告於本件補稅裁罰處分之法定救濟期間屆滿之翌日起30日內未申請復查，均有重大過失，故其依行政程序法第128條第1項但書之規定，駁回原告重開行政程序之申請實屬有據云云，顯係誤解行政程序法第128條第1項但書所規定之「重大過失」之意旨，尚非可採。

（三）又原告主張本件有行政程序法第128條第1項第1款之重開行政程序之事由云云。惟按行政程序法第128條第1項第1款所稱「具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。」係指當事人並非對於原行政處分之合法性有所爭議，而係當事人主張原為合法之行政處分，於作成之後，事實或法律狀況已產生有利於己之改變而言。經查，原告所爭執之本件補稅裁罰處分，其合法性乃取決於處分作成時之事實及法律狀況，而本件補稅裁罰處分並非有持續效力之行政處分，自無行政程序法第128條第1項第1款之適用。是原告主張其於本件補稅裁罰處分作成後，其已向臺灣臺北地方法院提起上開民事訴訟，業經該法院判決確認其與德寶公司間系爭工程之承攬關係不存在確定在案，係屬本件補稅裁罰處分後發生有利原告之事由，主張依行政程序法第128條第1項第1款請求重開行政程序云云，依法自有未合，不足採取。

（四）另按行政程序法第128條第1項第2款所規定之「發生新事實或發現新證據」，係指於作成行政處分之時業已存在，但未經斟酌之事實或證據而言，且以如經斟酌可受較有利益之處分（最高行政法院94年度判字762號判決參照）。另按，法務部95年1月17日法律字第0940048235號函略以：「．．．。又本法第128條第1項第2款規定所稱『發現新證據』，係指原處分作成時已存在，但於原程序（包括救濟程序）內未使用之證據．．．。」等語，亦同此旨。然查，本件補稅裁罰處分係於95年7月25日作成，而上開民事判決乃於97年2月22日宣判，則被告作成本件補稅裁罰處分時，因上開民事判決並未存在，自無從加以斟酌，則上開民事判決顯然非屬行政程序法第128條第1項第2款「發生新事實或發現新證據」之情形。是原告主張上開民事判決係於本件補稅裁罰處分之救濟期間經過後始作成，且該民事判決就本件補稅裁罰處分所核定之基礎事實（即原告為德寶公司之實際交易相對人一事），乃持否定之見解，則本件補稅裁罰處分之事實基礎既已遭該民事判決所否定，即屬有利於原告之事實或證據云云，顯有誤解，亦難採取。

（五）末按，行政程序法第128條第1項第3款規定：「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。．．．3、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者．．．。」而行政訴訟法第273條第1項第11款規定：「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。．．．11、為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者。」從而，原行政處分作成基礎之裁判或行政處分，如依其後之確定裁判或行政處分已變更者，固得以之為行政程序法第128條第1項第3款「其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由」而主張重開行政程序。但所謂行政處分之作成基礎，須以該行政處分曾以變更前之確定裁判或行政處分為自由心證判斷事實之資料為必要，此由上開法律規定之文義觀之，甚為明確。如前所述，本件補稅裁罰處分係於95年7月25日作成，而上開民事判決乃於97年2月22日宣判，則被告作成本件補稅裁罰處分時，因上開民事判決並未存在，自無從加以斟酌，故本件補稅裁罰處分自無以上開民事判決為自由心證判斷事實資料之餘地，要不待言。是原告主張系爭工程承攬契約書，並非其與德寶公司所簽訂，且上開民事判決已判決確認其與德寶公司間系爭工程之承攬關係不存在確定在案，本件補稅裁罰處分自不得以之作為核課之基礎云云，亦有誤解，尚難採取。

五、綜上所述，原告主張均非可採。被告原對原告所為之補稅裁罰處分並無行政程序法第128條第1項第1款至第3款及行政訴訟法第273條第1項第11款所規定之重開行政程序之事由，被告否准原告之申請，依法並無違誤。訴願決定遞予維持，亦無不合。原告訴請判決訴願決定及原處分均撤銷，並命被告應依原告之申請作成對於原告本件營業稅事件准予重開行政程序之處分，均無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

高雄高等行政法院第三庭