高雄高等行政法院判決

100年3月17日辯論終結

原告

蔡全進

訴訟代理人

何建宏 律師

被告

臺南市政府

代表人

賴清德 市長

訴訟代理人

朱健明

　 曾昭勳

　 陳俊良

上列當事人間水土保持法事件，原告不服行政院農業委員會中華民國99年7月5日農訴字第0990109653號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：被告原為臺南縣政府，於訴訟審理中，因與臺南市政府合併改制為直轄市臺南市政府，代表人由賴清德接任，並具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

貳、實體部分：

一、事實概要︰緣原告前以其所有坐落台南市○○區○○段829、830地號(下稱829、830地號)等屬山坡地範圍內之土地申請簡易水土保持，案經被告以該地經劃定為特定水土保持區，禁止任何開發行為，而以民國98年10月27日府農保字第0980259266號函不予受理在案，惟原告仍擅自於前開829地號土地(下稱系爭土地)上開挖整地及施設便道，違規面積約500平方公尺。案經被告於98年12月24日會同相關單位人員及原告至現場勘查屬實，以其違反水土保持法第12條第1項規定，依同法第33條第1項第2款規定，以99年1月8日府農保字第0990006275A號處分書(下稱A處分書)裁處原告新台幣(下同)6萬元罰鍰，並以99年1月8日府農保字第0990006275B號函(下稱B函)請原告於99年3月1日前委由專業技師調查規劃後，提送水土保持之處理與維護計畫送被告核定後依計畫實施，屆期未提出者，將依同法第33條第1項規定按次分別處罰，至完成改正事項為止。原告不服，提起訴願，經訴願決定以：「關於(前)臺南縣政府99年1月8日府農保字第0990006275A號處分書部分之訴願駁回。其餘部分之訴願不受理。」原告遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張︰

(一)水土保持法第12條第1項第4款所稱「開挖整地」，依行政院農業委員會(下稱農委會)98年10月1日(原告誤載為1月10日)農授水保字第0981851375號函釋意旨，應依水土保持技術規範第88條第1項規定辦理，而該規範第88條第1項明定「開挖整地係指為開發目的，而對原地形採取挖填土石方之行為」，如為「山坡地非因農業使用擅自砍除散生雜木、野草後依原地形鋪設部分水泥地面、植草覆蓋行為」，應非可認定屬擅自開挖整地，亦有農委會98年3月24日農授水保字第0981849533號函釋內容可資參酌。

(二)原告是因系爭土地雜草叢生，經常遭他人任意傾倒廢棄物，為維護環境整潔始僱工砍除土地上雜木，使之明亮，並未於原地形上挖填土石方。被告主張原告於系爭土地開挖整地，將略有起伏之山坡整平，砍伐雜木，開挖之土石整齊排列，還施設便道導致河道護坡崩塌，造成地表大片裸露，逢大雨恐有沖蝕之虞，難以發揮水源涵養功能，所憑為98年10月13日原告申請實施簡易水土保持會勘現場照片與98年12月24日現場勘查照片兩相比對結果。惟98年10月13日現場照片所顯示為系爭土地為雜木，雜草覆蓋，除雜木生長高度不一，形成之林相高低起伏外，根本看不到土地地勢高低。至系爭土地原本地形如何？非不可參照與系爭土地相比鄰之週遭土地地形以資判斷。蓋土地為相連一脈，如有起伏高低，坡度亦多自然相連，鮮有高低落差極大情形。系爭土地於原告砍除地上雜草樹木後所呈現土地地勢與98年12月24日照片後端尚有林木生長處之土地地勢相同，並無明顯高低落差起伏，且照片內石塊堆疊排列情形為原告砍除雜草木前即存有之現象，非原告開挖整地所致。依臺南市白河區公所(下稱白河區公所)98年12月9日違規使用山坡地查報單內載違規情形亦為「疑似」未經申請核准開挖山坡地，使用挖土機砌石，並未肯認原告有用挖土機砌石之行為。98年12月24日取締調查紀錄雖載有「（現場違規整地，堆置土石，施設便道何人所為？）是我，蔡全進」之內容，惟非原告稱使用人工，工作約2天之施工方法所能為，前後所稱，顯然矛盾。且被告僅依承辦人員98年12月24日現場履勘後按其主觀認定所做成之查報與取締調查紀錄，未見用以開挖土地之機具行為與土地經開挖痕跡即認原告有於土地上開挖整地之事實，尚屬率斷。系爭土地緊鄰道路，無設置圍籬等障礙物隔絕土地與道路，任何人均可駕駛車輛進入系爭土地內，不能僅憑土地上疑有履帶痕跡即謂原告確有僱用機具開挖整地行為。

(三)至於施設便道，雖屬水土保持法第12條第1項第3款所規範修建其他道路之禁止行為，惟仍以未經擬具水土保持計畫而擅自「修建」道路為要件。查原告未曾於上開土地修建任何道路，如有自然地形落差形成供人通行使用便道，亦非原告開掘闢成，與水土保持法第12條第1項第3款規定之「修建」行為，尚有未合，殊不能逕認為原告有違上開水土保持法第12條第1項之禁止規定。

(四)由B函說明欄第3、4點記載之意旨為被告認定原告系爭土地有違反水土保持法之行為而限原告於99年3月1日前應為一定之水土保持措施，否則即對原告為處以罰鍰之不利益處分，符合行政程序法第92條第1項規定之行政處分定義，具行政處分效力無誤。又按「水土保持法第23條第1項規定：『未依第12條至第14條規定之一所核定之水土保持計畫實施水土保持之處理與維護者，除依第33條規定按次分別處罰外，由主管機關會同目的事業主管機關通知水土保持義務人限期改正；屆期不改正或實施仍不合水土保持技術規範者，應令其停工，強制拆除或撤銷其許可，已完工部分並得停止使用』；而同條第2項規定：『未依第12條至第14條規定之一擬具水土保持計畫送主管機關核定而擅自開發者，除依第33條規定按次分別處罰外，主管機關應令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔．．．』。是以，得依水土保持法第23條第1項『通知限期改正』者，以水土保持義務人未依核定之水土保持計畫，實施水土保持之處理與維護者為限，至未擬具水土保持計畫送主管機關核定而擅自開發者，則無依該項規定通知其『限期改正』之餘地」（最高法院92年度台上字第7389號判決要旨參照）；另「被上訴人係以上訴人未先擬具水土保持計畫申請核定，擅自於本件土地開挖整地，適用水土保持法第23條第2項規定作或本件原處分，惟該條項並無『限期改正』之規定，原處分責令上訴人限期改正，一再訴願決定，遞予維持，均屬無據，原審未查遽予維持，即有違誤」最高行政法院93年度判字第15號判決要旨參照、鈞院93年度訴字第84號判決並同上意旨。即於水土保持義務人未先擬具水土保持計畫送主管機關核定而擅自開發情形，主管機關不能要求義務人「限期改正」，只能按次處罰。此時主管機關自無再循水土保持法第23條第2項規定，於義務人「經繼續命限期改正而不改正或實施不合水土保持技術規範」時，對義務人按次分別處罰至改正為止之餘地，要甚明確。因之，被告主張係依「水土保持法第23條第2項規定為行政指導」，似無依據。又「行政指導」依行政程序法第165條、第166條規定，係指行政機關為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告，建議或其他不具法律上強制力之方法，促請特定人為一定作為或不作為之行為。於相對人明確拒絕指導時，行政機關應即停止，並不得據此對相對人為不利益處置。故行政指導不具法律上之強制力，尤其於相對人明確拒絕行政指導時，行政機關不得以相對人不遵從行政指導為理由發動後續不利處置。而B函載明原告應於99年3月1日前限期履行一定之改正行為，否則將按次分別處罰意旨，顯然有於原告拒絕行政指導時，即對原告為不利益處分之意，與上揭行政指導性質未盡相符，故B函之性質應為行政處分，而非行政指導。

(五)按水土保持法第23條第2項規定義務人未依第12條至第14條規定之一擬具水土保持計畫送主管機關核定而擅自開發者，依第33條規定按次處罰。而第12條至第14條係水土保持法關於一般水土保持之處理與維護之規定，故第23條第2項規定違規者，自第1次處罰之日起2年內，暫停該地之開發申請。但特定水土保持區依第19條規定，禁止任何開發行為，本無適用第23條第2項關於暫停開發申請規定之餘地。故第23條第2項規定於本案並不適用，被告依同法第33條第1項第2款規定對原告得處罰鍰，於法無據等情，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。

三、被告則以︰

(一)政府為山坡地保育、利用於65年公布實施山坡地保育利用條例作為管理山坡地範圍依據。且為實施水土保持之處理與維護，以保育水土資源，涵養水源，減免災害，促進土地合理利用，政府又於83年公布實施水土保持法，加強山坡地的管理與維護。另為加強實施水土保持之處理與維護之地區，又依據水土保持法第17條第2項於85年公布實施特定水土保持區劃定與廢除準則。原告前以829、830地號土地擬具開挖整地行為之簡易水土保持計畫，送請被告核定。按一般山坡地範圍，土地實施一般水土保持之處理與維護，依據水土保持法第12條第1項合乎規定者，主管機關應予核定，惟系爭土地雖屬山坡地範圍，亦屬經中央主管機關劃定為特定水土保持區，原告所擬具之簡易水土保持計畫開挖整地行為，屬於水土保持法第8條第1項第3-5款規範為有開發利用目的之行為，自應受水土保持法第19條第2項「特定水土保持區內禁止任何開發行為」之管制，有農委會94年3月2日農授水保字第0941840087號函示可資參酌，被告爰依相關規定辦理，以98年10月27日府農保字第0980259266號函不予核定在案。

(二)系爭土地經民眾98年12月2日電話檢舉，疑似遭人開挖山坡地，經白河區公所勘辦，因系爭土地遭開挖整地及施設便道等約500平方公尺，且周圍土地因整地行為導致裸露，恐造成坡地崩塌、土石流失等災害，以98年12月15日所農字第0980015854號函開具違規使用山坡地查報單及制止通知書，予以認定其違規使用山坡地在案。又一般稍有工程概念之人都知道，地面上遺有機具履帶痕跡，一定是車輛機具為整平地面而來回不斷反覆碾壓方能使地面產生平整，也才會留下明顯之機具履帶痕跡；而不像一般車輛機具只是隨意進入停車，其車輛機具履帶痕跡會呈現不規則狀。故系爭土地上有履帶痕跡實乃原告開挖整地所造成，且於系爭土地開挖整地完成後，必會將該車輛機具遷移，此乃正常之工作完成程序行為。原告以被告承辦人員於98年12月24日現場履勘所做成之查報與取締調查紀錄，未見用以開挖土地之機具行為與土地開挖痕跡，即認定系爭土地有開挖整地之事實，實屬卸責之詞。又系爭土地開挖整地及施設便道等約500平方公尺，且周圍土地因整地行為導致裸露，原地形地貌已改變，與98年10月13日原告申請實施簡易水土保持會勘時現場相片相互比對，發現系爭土地原為植生完好、略有起伏之地形，僅環境稍嫌髒亂，原告藉於系爭地號土地上整理環境之名，行開挖整地之實行為，造成地表大片裸露，遇大雨恐有沖蝕之虞，難以發揮水源涵養功能，原地形地貌已改變，原告開挖整地、施設便道等行為顯已違反水土保持法相關規定。

(三)又查特定水土保持區山坡地範圍內土地屬於亟需加強實施水土保持之處理與維護之地區，水土保持法相關規定對於該區規範自然較一般水土保持區要嚴謹，依舉輕明重原則，特定水土保持區未規範之處，仍應適用一般水土保持區之規範。按一般山坡地範圍內土地水土保持之處理與維護，從事開挖整地、施設便道等有開發利用目的之行為，應依水土保持法第12條第1項規定，擬具簡易水土保持計畫，送請主管機關核定，否則主管機關可依第33條第1項第2款規定裁罰。所謂「開挖整地」依農委會98年10月1日農授水保字第0981851375號函示，應依水土保持技術規範第88條第1項規定「開挖整地係指為開發目的，而對原地形採取挖填土石之行為。」系爭土地雖經中央主管機關劃定為特定水土保持區，惟亦屬山坡地範圍，依舉輕明重原則，特定水土保持區水土保持之處理與維護未規範之處，理應適用於一般水土保持區之規範，原告違反水土保持法第12條第1項規定，被告開立A處分書，應無違誤。

(四)至B函「請原告於99年3月1日前委由專業技師調查規劃後，提水土保持之處理與維護計畫送被告核定後依計畫實施，屆期未提出者，將依同法第33條第1項規定按次分別處罰，至完成改正事項為止。」係為維護水土資源、防治災害，督促原告實施水土保持之處理與維護，並告知未於指定期限完成將受處罰之後續處置，以為配合，與水土保持法相關規定不相違背。依「水土保持之處理與維護計畫」為避免坡地崩塌，或土石流等災害，責請義務人做好水土保持之處理與維護，而義務人從事非屬有開發利用目的之行為，仍需擬具水土保持計畫，經主管機關核定，所實施之水土保持之處理與維護，亦需依據水土保持技術規範，做好水土保持之處理與維護。按水土保持法第19條第2項規定：「經劃定為特定水土保持區，區內禁止任何開發行為。」區內禁止任何開發行為係指水土保持法第8條第1項第3-5款所列有開發目的之行為。至於「限期改正之執行：未依水土保持法第12條規定擬具水土保持計畫而擅自開發者，其後續處理，應依同法第8條第1項規定，要求水土保持義務人依水土保持技術規範實施必要之水土保持處理與維護。」分別有農委會98年12月25日農授水保字第0981852362號、99年4月15日農授水保字第0991870855號函可資參酌。本件原告違法開挖之行為，業已破壞系爭地號土地之地形、地貌，被告要求其提出水土保持之處理與維護計畫，以回復該山坡地之安全狀態，並無違誤。

(五)原告主張其未於系爭土地原地形上填挖土石方，並提出台南市永康區公所(下稱永康區公所)98年8月4日所清潔字第0980031140號及98年9月3日所清潔字第0980035263號函供參酌乙節，惟該2函所述之系爭土地（永康市○○段100地號）非屬山坡地範圍，且地勢平坦，土地上雜木叢生，且該公所之「處分通知書」與「限期改正」為同一處分函中敘明。與本件系爭土地屬山坡地範圍，土地上雜木叢生，植生完好、略有起伏之地形，且原告水土保持計畫未經主管機關核定，擅自於系爭土地上開挖整地及施設便道等有目的之開發利用行為，被告分別開立A處分書及B函，屬一處分行為與另一告知改正行為，與永康區公所上開行為為同一處分函中敘明，兩者實有不同，不能一概而論。

(六)依水土保持法第8條第1項規定所為之治理、經營或使用行為，無論合法或非法，均應依水土保持技術規範實施水土保持處理與維護。至於水土保持義務人未擬具水土保持計畫送核即行動工之部分，主管機關應以違反同法第12條第1項、第23條第2項規定，以第33條第1項第2款處罰。有農委會93年5月26日農授水保字第0931810670號函示可資參酌。

(七)被告作成A處分書乃被告以原告水土保持計畫未經主管機關核定，擅自於系爭地號土地上開挖整地及施設便道等有目的之開發利用行為，所為之行政處分行為。而B函係督促原告實施水土保持處理與維護，以避免地表裸露而沖蝕，造成土石流、坡地崩塌等情事。至於原告「屆期未提出水土保持之處理與維護計畫送被告核定後依計畫實施時，被告將依水土保持法第33條第1項規定按次分別處罰，至完成改正事項為止」此乃行政指導，蓋水土保持法第33條第1項規定之處罰，並不以原告經被告令其限期改正而不改正始得予以處罰，倘原告有違反水土保持法第8條第1項之規定，被告不待命原告限期改正而不改正時，即得依同法第33條第1項規定予以處罰，故限期改正函對原告不發生不利之法律效果。B函僅為單純的事實敘述或說明，非屬以發生、變更或消滅公法上法律效果為目的之行政處分，亦不對外發生准駁之法律上效果，有最高行政法院99年度判字第343號判決可稽。換言之，B函通知原告於99年3月1日期限內依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，係屬法律上「觀念通知」之性質，通知水土保持義務人遵守水土保持法第8條第1項之法定義務，並告以如未依該規定辦理者，將予以處罰。此係為維護水土資源、避免坡地崩塌或土石流等災害，責請原告做好水土保持之處理與維護所必須，故該函實非屬行政處分之範疇等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、本件事實概要欄所載事實，有白河區公所違規使用山坡地制止通知書、查報單、現場會勘照片、檢舉電話紀錄單、A處分書、B函等附於原處分卷可稽。兩造之爭點為被告以原告在系爭土地從事開挖整地行為，違反水土保持法第12條第1項規定，依同法第33條第1項第2款規定以A處分書裁處原告罰鍰6萬元，是否合法？及B函是否為行政處分？

五、經查：

甲、關於A處分書(即罰鍰)部分：

(一)按「為實施水土保持之處理與維護，以保育水土資源，涵養水源，減免災害，促進土地合理利用，增進國民福祉，特制定本法。水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。」「公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人。」「下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護：．．．三、探礦、採礦、鑿井、採取土石或設置有關附屬設施。四、修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等。五、於山坡地或森林區內開發建築用地，或設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。．．．。九、其他因土地開發利用，為維護水土資源及其品質，或防治災害需實施之水土保持處理與維護。前項水土保持技術規範，由中央主管機關公告之。」「水土保持義務人於山坡地或森林區內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核：一、從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路或整坡作業。二、探礦、採礦、鑿井、採取土石或設置有關附屬設施。三、修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等。四、開發建築用地、設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。」「未依第12條至第14條規定之一擬具水土保持計畫送主管機關核定而擅自開發者，除依第33條規定按次分別處罰外，主管機關應令其停工，得沒入其設施所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔，並自第一次處罰之日起兩年內，暫停該地之開發申請。」「有下列情形之一者，處新台幣6萬元以上30萬元以下罰鍰：一、違反第8條第1項規定未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，或違反第22條第1項，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。二、違反第12條至第14條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第23條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。」為水土保持法第1條、第4條、第8條、第12條第1項、第23條第2項及第33條第1項第1款、第2款所規定。準此，水土保持法第8條乃課予在特定地區從事治理、經營、使用行為者應依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護之作為義務，義務人於應作為而不作為時，構成本條義務之違反。另一方面則由第12條對山坡地與森林區之特定開發利用行為，課予事前申請許可之義務，建立預防性之管控機制；而第12條第1項之內涵，非僅止於課予欲從事該規定所列4款行為者應先擬具水土保持計畫始得為之的作為義務而已，實則寓有所有人民未經許可，不得擅自從事本條項所列管之4款行為之不作為義務。故凡未先擬具水土保持計畫送核而擅自於山坡地或森林區從事上述4款類型之行為人，其擅自從事之行為，即已違反本條項之禁止規範，不以該行為人能提出水土保持計畫送核者為限。至水土保持法第三章「特定水土保持之處理與維護」係以強化特殊敏感區域水土保育為目的，針對管理機關所為規範，包括管理機關應擬定長期水土保持計畫、保護帶與保安林之設置等，不因該等區域之劃定，而免除人民遵守水土保持法第12條第1項規定之義務。原告主張系爭土地位在特定水土保持區，依水土保持法第19條規定既然禁止任何開發行為，其當無從提出水土保持計畫送核，自不生違反同法第12條第1項規定之問題，從而亦無依同法第23條第2項前段及第33條第1項第2款處罰之餘地云云，實乃誤解水土保持法第12條第1項所定未經許可前禁止從事該條項所列4款行為之不作為義務內涵，自無可採。

(二)經查，被告於98年12月2日接獲民眾電話檢舉後行文白河區公所派員於98年12月9日至系爭土地勘查，發現系爭土地疑似未經申請遭到開挖，白河區公所乃開立違規使用山坡地查報單及違規使用山坡地制止通知書函覆被告並副知原告(見訴願卷第37-41頁)。而被告承辦人員曾昭勳(即本案被告訴訟代理人)在此期間除至現場拍照存證外，並再次於98年12月24日至現場勘查，同時請原告陳述意見，原告對被告所詢：「現場違規整地、堆置土石、施設便道何人所為？」答稱：「是我，蔡全進」等情，有被告接獲檢舉後拍攝之照片及98年12月24日拍攝之現場照片暨被告山坡地保育利用管理查報與取締調查紀錄附卷(訴願卷第28-30頁、34-35頁)可稽。相較於原告前於98年10月間以開挖整地為由向被告申請實施簡易水土保持(未獲核准)時，被告98年10月13日拍攝之照片顯示系爭土地乃略有起伏，植物係隨地形高低層次生長，植生完好之情形，則由被告98年12月間及98年12月24日拍攝之現場照片觀之，系爭土地鄰河道之斜坡護岸植生已遭破壞，變成表土裸露、土石堆積之坡道，另鄰接公路原來地形起伏植物層次生長之地貌則夷為平地，草木不生，並且石塊集中堆置，平地部分則遺有機械履帶之痕跡，顯係人為刻意開挖整地所造成，其致地表、護岸大片裸露，難以發揮水源涵養功能，若遇大雨沖刷，恐有沖蝕之虞，有各該照片附卷(見訴願卷第27頁、第28-30頁)足資對照。是以原告確有於系爭土地從事開挖整地、施設便道之行為，洵堪認定。原告主張系爭土地本來就是平地，其上石塊堆疊乃砍除雜木前既有現象，至於護岸裸露乃是自然崩落，原告未從事任何開挖整地行為云云，顯係卸責之詞，不足採信。至於農委會98年3月24日農授水保字第0981849533號函雖認該會87年6月5日(87)農林字第87120047號函所稱「開挖整地」之概念：「山坡地非因農業使用擅自砍除散生雜木、野草後依原地形鋪設部分水泥地面，植草覆蓋行為，應認定屬於擅自開挖整地範疇」核與現行水土保持技術規範第88條「開挖整地係指為開發目的，而對原地形採取挖填土石方之行為」規定不符，而予以停止適用(見訴願卷第58頁)。惟查，本件原告非僅砍除原地形上之雜木、野草，依原地形鋪設地面及植草覆蓋，而是對原地形從事挖掘土石方之開挖整地、施設便道行為，與上揭農委會函釋探討之情形不同，自無適用餘地。原告援引上開函釋主張其係受他人傾倒廢棄物之困擾，為維護系爭土地清潔，所以才僱工砍除雜木，使之明亮，並未破壞原來地形云云，與事實不符，更與農委會上開函釋情形不同，自難相提併論，所訴洵無可採。又A處分書僅有罰鍰處分，無涉限期改善，而被告A處分書處原告罰鍰之依據，其中關於援引水土保持法第23條第2項部分(見訴願卷第26頁)，核係指該條規定中有關：「未依第12條至第14條規定之一擬具水土保持計畫送主管機關核定而擅自開發者，除依第33條規定按次分別處罰外」之文字部分，也就是本件尚得依此部分文字按第33條第1項裁處罰鍰，除此之外，被告未以此條文命令原告限期改善，故原告一再以水土保持法第23條第2項並無得命限期改善之明文等語，爭執原處分之合法性，即非可取。從而，原告未事先擬具水土保持計畫獲得許可，即擅自於系爭土地開挖整地，核已違反水土保持法第12條第1項之不作為義務，堪予認定。被告A處分書以原告違反水土保持法第12條第1項、第23條第2項規定，依同法第33條第1項第2款規定，裁處原告6萬元罰鍰，於法有據。訴願決定予以維持，亦無不合，原告起訴意旨求為撤銷，為無理由，應予駁回。

乙、關於B函部分：

(一)原告主張B函限期原告實施水土保持處理與維護，否則將予處罰，為具有法律效果之行政處分。被告則以B函僅係告知原告負有依水土保持法第8條實施水土保持處理與維護之義務，否則會有後續罰鍰處分之觀念通知，並非行政處分。

(二)按行政處分與觀念通知之判別，在於有無「法效性」，本件B函就水土保持法第8條所定事項予以具體化，是否已發生法律效果？自應探求行政機關之真意而不拘泥於公文書所使用之文字，及其是否有後續處置為斷。經查，被告確認系爭土地遭到原告開挖整地、施設便道之事實後，除以A處分書裁處原告6萬元罰鍰外，復考量系爭土地地表裸露有沖蝕之虞，乃再以B函請原告依水土保持法第8條第1項規定實施水土保持處理與維護，並限於99年3月1日前實施完成報府憑辦，屆期未完成者，將依同法第33條第1項規定處分等情，業據被告於本院審理時陳述甚明。顯見被告之真意，是在督促原告負起水土保持法第8條第1項之實施水土保持處理與維護之作為義務，並告知若不作為，其法律效果將是得依同法第33條第1項第1款前段規定處罰，換言之，尚待被告日後果依水土保持法第33條第1項第1款前段對原告處罰之後續處置，該處罰始對原告發生法律效果。此觀水土保持法第33條第1項第1款前段就違反同法第8條第1項之罰鍰處分，並不以行為人先經主管機關限期改正而不改正始得予以處罰自明。倘行為人有違反水土保持法第8條第1項規定，主管機關本即不待限期命行為人改正而不改正時，即得依同法第33條第1項第1款前段予以處罰，從而，被告B函固令原告限期改正，惟探求被告之真意及本件尚待被告之後續處置等情，B函實為被告之觀念通知，並非行政處分。至被告訴訟代理人於本院99年12月9日準備程序時陳稱B函為行政處分，及於100年1月6日稱B函所載將依水土保持法第33條第1項規定按次分別處罰等詞應更正為第33條第2項等語，經查乃被告訴訟代理人口誤，業經其以書狀及言詞陳述更正(見本院卷第68頁背面、79頁及100年3月17日言詞辯論筆錄第3-5頁)，從而B函之性質當不因被告訴訟代理人之口誤而改變其性質，附此敘明。則B函既非行政處分，訴願決定不予受理，自屬有據。原告對之提起撤銷訴訟，屬於訴訟事件起訴不合程式而無法補正者，依行政訴訟法第107條第1項第10款為不合法，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張均與本件判決結果無影響，故不逐一論述，併此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為一部不合法，一部無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，判決如主文。

高雄高等行政法院第二庭