臺灣高雄地方法院100年度聲字第1692號

臺灣高雄地方法院刑事裁定　　　　　　 100年度聲字第1692號

抗告人

即受刑人

邱順發

上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服本院中華民國100 年4 月28日裁定（聲請案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度執聲字第1209號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告意旨略以：受刑人邱順發因犯業務侵占、幫助詐欺二罪，先後判決確定如附表所載，並經臺灣高雄地方法院於民國100 年4 月28日以100 年度聲字第1692號裁定，定其應執行有期徒刑11月在案。惟其中如附表編號1 所示之業務侵占罪所處有期徒刑7 月部分，於定應執行刑前，原已執行完畢，而附表編號2 所示幫助詐欺罪所處有期徒刑5 月部分，本得易科罰金，詎因定應執行刑結果，反而不得易科罰金，顯有惡化受刑人地位之情形。蓋附表編號1 之罪，既因執行完畢而終結，自不應與附表編號2 之罪，定其應執行刑，況刑事法律中又無規定未執行完畢之罪，得與已執行完畢之罪定其應執行刑之明文，基於禁止類推適用之原則，應就受刑人所犯附表編號2 所示之罪，單獨執行，以維持原得易科罰金之利益，不得再與編號1 所示已執行完畢之罪，定其應執行刑等語。

二、按「當事人對於法院之裁定有不服者，除有特別規定外，得抗告於直接上級法院」；「提起抗告，應以抗告書狀，敘述抗告之理由，提出於原審法院為之」；「依本編規定得提起抗告，而誤為撤銷或變更之聲請者，視為已提抗告」，刑事訴訟法第403 條第1 項、第407 條、第418 第2 項前段分別定有明文。觀諸抗告人即受刑人邱順發（下稱抗告人）本件「刑事聲請狀」所載上述意旨，係對本院於100 年4 月28日所為100 年度聲字第1692號裁定（下稱原裁定）定其應執行刑之結果聲明不服，原應提起抗告，其雖誤用「刑事聲請狀」之名義，仍應視為已提抗告，並依抗告之相關規定處理。

三、又「抗告期間，除有特別規定外，為5 日，自送達裁定後起算」；「原審法院認為抗告不合法律上之程式或法律上不應准許，或其抗告權已經喪失者，應以裁定駁回之。但其不合法律上之程式可補正者，應定期間先命補正」，刑事訴訟法第406 條前段、第408 條第1 項規定明確。查本件原裁定經本院於100 年5 月9 日掛號郵寄至抗告人之戶籍地即高雄市三民區○○○路680 巷15弄13號，因未會晤本人，復無其他同居人、受僱人或接收郵件人員收領文書，而寄存於送達地之警察機關即高雄市警察局三民第二分局鼎金派出所，有送達證書在卷為憑（見本院100 年度聲字第1692號卷第17頁），應自寄存之日起經10日即於100 年5 月19日發生送達效力。而本件之抗告期間並無其他特別規定，依前揭說明，應為5 日，其抗告期間應於100 年5 月24日即已屆滿。抗告人於100 年7 月14日，始具狀提起抗告，已逾抗告期間，其抗告不合法律上之程式，且已無從補正，應予駁回。

四、本件抗告雖因已逾抗告期間，應於程序上駁回，惟抗告人對於原裁定既有上述質疑，爰附帶說明如下：

㈠按「裁判確定前犯數罪而併合處罰之案件，有二以上之裁判，應依刑法第51條第5 款至第7 款定應執行之刑時，最後事實審法院即應據該院檢察官之聲請，以裁定定其應執行之刑，殊不能因數罪中之一部分犯罪之刑業經執行完畢，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回」（最高法院47年台抗字第2 號判例意旨參照）。蓋「關於數罪併罰案件之執行完畢，係指『所定之應執行刑全部執行完畢』而言。在所定之執行刑尚未全部執行完畢前，各罪之宣告刑均不能認為業經執行完畢。如於定執行刑之前，因一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法之規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行『應執行刑』時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢」；故「被告犯有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑先執行期滿後，法院經檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，而不能認為已執行完畢」、「抗告意旨以其所犯其中一罪所處之徒刑部分，已執行完畢，應予扣除，不得再併入應執行刑內云云。經核此乃執行上應予扣抵之問題，非得執以指摘原裁定為違法」（最高法院94年度台非字第249 號、93年度台非字第298 號、91年度台非字第328 號、90年度台非字第340 號、88年度台上字第2870號、台非字第285 號、第137 號、87年度台上字第4099號、台非字第371 號、86年度台上字第6777號、台非字第264 號、第44號、84年度台非字第392 號、83年度台上字第5578號、76年度台非字第128號判決、88年度台抗字第325 號、86年度台抗字第472 號、82年度台抗字第257 號裁定意旨參照）。

㈡次按「數罪併罰中之一罪，依刑法規定雖得易科罰金，而他罪屬不得易科罰金之罪，則因併合處罰之結果，根本上不得易科罰金，故於裁判時，亦無庸為易科折算標準之記載。法院竟於併合處罰判決確定後，又將其中一部以裁定諭知易科罰金，其裁定應認為無效」（司法院院字第2702號解釋意旨參照）；「數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載」（司法院大法官釋字第144 號解釋意旨參照）。又「本院院字第2702號及釋字第144 號解釋與憲法第23條尚無牴觸，無變更之必要」（司法院大法官釋字第679 號解釋參照）。

㈢何以最高法院歷年裁判意指始終認為「數罪併罰案件，須以『所定之應執行刑全部執行完畢，始屬執行完畢』，在所定之執行刑尚未全部執行完畢前，各罪之宣告刑均不能認為業經執行完畢，縱使其中先確定之一罪，於裁定應執行刑之前，已執行完畢，亦不過係『形式上予以執行』，仍應於定其應執行之刑後，由檢察官指揮執行該應執行刑時，再就形式上已執行部分予以折抵，『不能謂先確定之罪已執行完畢』；而司法院院字第2702號解釋、大法官釋字144 號解釋並認為「數罪併罰中之一罪，依刑法規定雖得易科罰金，而他罪屬不得易科罰金之罪，則因併合處罰之結果，『根本上不得易科罰金』，無庸為易科折算標準之記載」，甚至認為法院於檢察官聲請定其應執行刑時，如未將該原得易科罰金之罪，與不得諭知易科罰金之罪合併定其應執行刑，而仍就原得易科罰金之罪部分，諭知易科罰金之折算標準時，該裁定應屬違法而無效。此在大法官釋字第679 號解釋理由書已敘明：「數罪併罰合併定應執行刑，旨在綜合斟酌犯罪行為之不法與罪責程度，及對犯罪行為人施以矯正之必要性，而決定所犯數罪最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求」、「司法院院字第2702號解釋認為得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，因併合處罰之結果，不得易科罰金，故於諭知判決時，無庸為易科折算標準之記載。釋字第144 號解釋進而宣示『數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載』。係考量得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪併合處罰，犯罪行為人因不得易科罰金之罪，本有受自由刑矯正之必要，而對犯罪行為人施以自由刑較能達到矯正犯罪之目的，故而認為得易科罰金之罪，如與不得易科罰金之罪併合處罰時，不許其易科罰金。旨在藉由自由刑之執行矯正犯罪，目的洵屬正當，亦未選擇非必要而較嚴厲之刑罰手段，與數罪併罰定應執行刑制度之本旨無違，亦與憲法第23條規定之比例原則尚無牴觸，並無變更之必要」。參諸大法官之協同意見書，對此更有深入說明：「審判實務界長期以來認為得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪因併合處罰之結果，不得易科罰金，其理由為何？㈠數罪併罰定應執行刑後，各罪雖仍獨立存在，但因各罪之宣告刑已合併為一執行刑，其後執行所定之應執行刑，已無從區分係執行何一罪之原宣告刑，故無法再就原得易科罰金之罪部分，從所定應執行刑中分開而准予易科罰金。㈡不得易科罰金之罪，或係法定最高本刑已逾越刑法第41條第1 項所定法定最重本刑之要件，或其宣告刑已逾越有期徒刑6 月，亦即，不得易科罰金之罪，其法定刑或犯罪情節通常較得易科罰金之罪為重，被告既另犯法定刑或犯罪情節較重之罪，顯見其惡性非輕，本有受自由刑矯正之必要，則得易科罰金之罪與之定應執行刑後，二者合而為一，已不適合再准其易科罰金」（參照大法官蔡清遊協同意見書）。又「在數罪併罰必須定執行刑時，對於受判決人應該接受何種刑罰，如何進行處遇，方能發揮矯治的效果，更是需要進行綜合性評估。數罪當中，所宣告的個別罪刑，均符合易科罰金要件時，定執行刑時所定刑期，縱使超過6 月有期徒刑，未必表示受判決人均需服自由刑，方能發生矯治效果。因為在所犯數罪均屬得易科罰金的輕罪，而個別均受少於6 月有期徒刑的宣告時，確實可能存在受判決人不需要使用自由刑進行矯治的情形，釋字第662 號解釋所涉及的原因案件，以及本席於該號解釋協同意見書所舉案例，均足以證明。因此如果一律排除檢察官及法官裁量的機會，而使受判決人不得易科罰金，會導致過度處罰，也會導致未合理為差別待遇的不平等。但有一罪不得易科罰金時，尤其是宣告超過6 月有期徒刑時，受判決人已經遭評估為有受自由刑矯治的必要，縱使他罪受宣告6 月以下有期徒刑，該6 月以下有期徒刑的宣告，只剩下一個可能的意義：受判決人的行為不法與罪責，不必服超過6 個月的自由刑。雖然受宣告6 月以下有期徒刑的罪，符合易科罰金的條件，但已經不能證明受判決人無受自由刑矯治的必要，因為得易科罰金的罪刑，既不能表示受判決人就該受宣告6 月以下的特定犯罪行為繳納罰金，即可能發生矯治效果，而可能不會再犯該特定犯罪行為，也不能證明受判決人只要予以薄懲，即能獲得警惕，理應無一般再犯可能性」、「換言之，受判決人非施以自由刑，不能矯治，否則難免有再犯可能的判決，已經將在他罪受判決人社會危險性較低的假設推翻。而既然已經必須施以較長期的自由刑，方能產生矯治犯罪的效果，避免短期自由刑流弊的消極目的已經不存在；反之，對受判決人施以自由刑，目的自然在於實現刑罰權、有效地矯治犯罪。釋字第144 號解釋在這個論據基礎之上，因而在憲法上具有目的正當性」（參照大法官許玉秀協同意見書）。

㈣簡言之，數罪併罰案件，係因刑法第50條規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，亦即受刑人於裁判確定前所犯之數罪，依上述規定，已非獨立存在，而須由定執行刑之法官對於受刑人所犯各罪，綜合評估應接受何種刑罰處遇，另為整體性之決定，自須以所定執行刑「全部執行完畢」，始能認為該數罪併罰案件已執行完畢。縱使其中一罪已「形式上予以執行」，但在所定之應執行刑全部執行完畢前，因各罪之宣告刑已合併為一個執行刑，已無從區分係執行何一罪之原宣告刑，其中已形式上執行之罪，即不能認為已執行完畢，仍須與裁判確定前所犯之他罪定其應執行刑，並於執行刑全部執行完畢時，始能認為該罪執行完畢。又受刑人於裁判確定前所犯之數罪，其中既有不得易科罰金之罪刑，足認其惡性較高，已有受自由刑矯正之必要，其中雖另有原得易科罰金之罪，但已經不能認為受刑人無受自由刑矯治的必要，兩者定應執行刑後，已不適合再准其易科罰金。至於原符合易科罰金之罪所處6 月以下之有期徒刑，僅不過係認受刑人於定執行刑後，就該罪不必執行超過該6 月以下刑度之自由刑，而非仍得以易科罰金方式，折抵該部分之自由刑。換言之，因受刑人就數罪併罰案件中之一罪或數罪，已經宣告不得易科罰金之罪刑，應認其惡性較重，須以入監執行自由刑以資矯治，對於數罪併罰之各罪，均應認為皆須入監矯治，全部不適合易科罰金。

㈤本件抗告人所犯如附表所示二罪，既屬裁判確定前所犯數罪，應依刑法第50條之規定併合處罰，其中編號1所示之罪，雖形式上予以執行，原執畢日期100 年3 月10日，已於本院以原裁定定其應執行刑之前屆滿，惟該罪既與附表編號2 所示之罪，屬數罪併罰案件，依上述說明，二罪仍須依檢察官聲請，由法院定其應執行刑，於所定之執行刑全部執行完畢之前，不能認為編號1 所示之罪已執行完畢。又因其中編號1 所示之罪，經判處有期徒刑7 月，而不得易科罰金，足認其惡性已屬較重，對於數罪併罰之各罪，均不適合易科罰金，皆應入監矯治。故如附表編號2 所示之罪，雖經判處有期徒刑5 月，惟因須與編號1 所示不得易科罰金之罪，依刑法第50條定其應執行刑，自不得就此部分單獨執行或准予易科罰金。本件抗告意旨指摘原裁定違法不當，應有誤會。惟既已逾越抗告期間，仍應先以其程序不合法，裁定駁回。

五、依刑事訴訟法第408 條第1 項前段，裁定如主文。