臺灣高雄地方法院100年度聲字第3642號

臺灣高雄地方法院刑事裁定　　　　　　 100年度聲字第3642號

聲請人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

受刑人

蔣亞生

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（100 年執聲字第1640號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人蔣亞生因犯偽造文書等罪，先後經判決確定如附表所示，應依刑法第53條及第51條第5 款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項聲請裁定等語。

二、按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第53條、第51條第款分別定有明文。又數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑。法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然，此有最高法院59年臺抗字第367 號、80年臺非字第473 號判例要旨可資參照。

三、按依刑法第53條所定，應依刑法第51條第5 款規定定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477 條第1 項定有明文。而所謂該案犯罪事實最後判決之法院，係指最後審理事實諭知罪刑之法院而言（參最高法院93年度臺非字第160 號判決），如係程序判決，即非犯罪事實最後判決之法院。查受刑人因犯偽造文書等12罪，其中如附表編號1 、編號2 至編號3 之犯行，曾經本院分別於民國99年3 月11日、99年4 月8 日以99年度審訴字第217 號、99年度審訴字第596 號判決有期徒刑5 月，定應執行刑為1 年，又該些判決經受刑人提起上訴，嗣分經臺灣高等法院高雄分院以99年度上訴字第707 號、99年度上訴字第930 號以上訴未敘述具體理由，不合法定要件判決駁回，是該些判決既屬程序判決而未就案件之實體事項重行審酌，則該案最後審理事實之法院自仍屬為第一審判決之本院，先予敘明。另按不合法之上訴，與未經上訴無異；上訴不合法律上之程式予以駁回者，因不合法之上訴不阻其判決確定，故確定之判決自為原審判決（原審判決於上訴期間屆滿日確定），而非上級審駁回之判決，準此，本件附表編號1 、編號2 至編號3 所示之罪，雖經被告上訴至臺灣高等法院高雄分院，惟既均經該院以上訴不合法律上程式為由判決駁回上訴，故確定判決應分別為本院99年度審訴字第217 號、99年度審訴字第596 號判決，聲請意旨誤以臺灣高等法院高雄分院99年度上訴字第707 號、99年度上訴字第930 號為確定判決，容有誤會，爰更正如附表編號1-3 所示，同予指明。

四、經查，受刑人因犯附表所示等罪，經判處如附表所示之刑，並於附表所示之日期分別確定。其中附表編號2-3 之犯行，曾經本院定應執行刑為1 年已如前述，又附表編號1 至編號6 所示之罪，經臺灣高等法院臺中分院以99年度聲字第2265號裁定定應執行刑為有期徒刑3 年確定；附表編號7 至編號12所示之罪，經本院以99年度審簡字第4270號判決定應執行刑為有期徒刑1 年8 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官執行指揮書、上開裁定及刑事判決在卷可稽。本院審核受刑人所犯如附表所示各罪，最早判決確定者，為附表編號1 所示之本院99年度審訴字第217 號判決，有該判決之送達證書可佐，而附表編號各罪確皆是受刑人於該判決確定日（即99年4 月9 日）以前所犯，檢察官聲請定應執行之刑，經核尚無不合，應予准許，爰依上開規定，定其應執行之刑如主文所示。

五、依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法第53條、第51條第5 款，裁定如主文。