臺灣高雄地方法院101年度聲字第293號

臺灣高雄地方法院刑事裁定　　　　　　　101年度聲字第293號

聲請人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

受刑人

衛育洲

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（101年度執聲字第95號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人衛育洲因犯如附表（應予更正如後）所示之2罪，先後經法院判處如附表所示之刑確定，應依刑法第53條、第51條第5 款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項規定聲請裁定等語。

二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；有二以上裁判者，依第51條之規定，定其應執行刑，刑法第50條、第53條分別定有明文。另按刑法第53條所謂數罪併罰，有二裁判以上，依第51條之規定，定應執行之刑者，以二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者為必要（最高法院33年非字第19號、72年台非字第47號判例意旨參照）。是數罪併罰定其應執行刑者，自須他罪之犯罪時間在另案判決確定前，始得為之。

三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，刑法第50條定有明文。所謂「裁判確定前」，應以各罪中最先裁判確定案件之確定時為準，換言之，必須其他各罪之犯罪行為時，均在最先一罪判決確定前始符合數罪併罰之條件。只要所犯各罪均符合最先一罪裁判確定前所犯，即應由執行檢察官聲請犯罪事實最後判決之法院定其各罪之應執行刑，縱令所犯數罪中有一罪刑已經執行完畢，仍應就其所犯各罪宣告刑更定應執行刑，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各罪之宣告刑，尚不發生執行完畢之問題。一人犯數罪，是否於裁判確定前所犯，應分別將各案犯罪之發生時期（即犯罪時），與最先裁判確定案件之確定時作比較，視其各罪之犯罪時，係在該最先裁判確定案件之確定前，抑在該案裁判確定後，以決定其各罪宣告刑有無數罪併罰之適用。又按刑法第53條所規定數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，係指二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者而言，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，僅能併予執行，不能依刑法第51條定其應執行刑。而上訴，乃對未確定之判決請求上級法院予以救濟之方法，為免上訴被濫用為延後判決確定之手段，刑事訴訟法第349條、第350條分別定有上訴期間、上訴程式等明文，併促使當事人或其他上訴權人得考慮於該期間內合法提起上訴，使法律狀態得於一定期間之經過而確定。而當事人不服第一審判決提起上訴，其上訴書狀未敘述理由，或有不合法、上訴權已喪失等情形，第二審法院應就程序是否合法先予以審查，如認上訴不合法，即毋庸就實體部分踐行傳喚、調查、辯論，應以上訴人未經合法上訴為由而判決駁回其上訴，於此上訴駁回之判決確定後，第一審之判決，應回溯自上訴期間屆滿時確定（最高法院100年度台非字第348號判決、100年度台抗字第672號裁定、91年度台抗字第285號裁定意旨可資參照）。上開確定判決時點之回溯認定，係於案件終結後，依當事人訴訟進行內容而為，目的在於避免上訴被濫用為延後判決確定之手段，並非在案件尚未終結前即遽為論斷，自與案件之安定性無關。

四、是不合法之上訴，與未經上訴無異。提起第二審、第三審上訴，經第二審法院依刑事訴訟法第367 條規定、第三審法院依同法第395 條規定，認其上訴不合法律上之程式，予以駁回者，其判決之確定時日，自非第二審、第三審法院判決確定之日，而應溯及於原第一審或第二審判決上訴期間屆滿之日。經查受刑人所犯如附表所示編號2 誣告案件，經臺灣高等法院高雄分院於99年10月5 日以99年度上訴字第1271號判決如附表編號2 所示之刑，嗣被告提起上訴，經最高法院於100年12月1日以100年度台上字第6656號判決認其上訴不合法律程式而駁回等情，業經本院調取該案全部卷宗核閱屬實。則該罪判決確定日期並非100年12月1日，而應溯及於原第二審判決上訴期間屆滿之日即99年10月27日，而非聲請書附表編號2所載之100年12月1日。再受刑人所犯如附表編號1所示之妨害公務案件，犯罪時間係於100年7月2日乙節，有本院100年度簡字第4527號刑事判決附卷可參，則該罪係於附表編號2所示之罪裁判確定日（即99年10月27日）後所犯，揆諸上開意旨，自不符合數罪併罰之要件。是聲請人就附表所示之罪聲請合併定其應執行之刑，礙難准許，尚予以駁回。

五、依刑事訴訟法第477條第1項，裁定如主文。