臺灣高雄地方法院101年度簡字第3536號

臺灣高雄地方法院刑事簡易判決　　　　 101年度簡字第3536號

聲請人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

黃斌賓

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（101 年度偵字第11595 號），本院判決如下：

主文

事實及理由

一、黃斌賓前因施用毒品案件，經本院以99年度審毒聲字第136號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國99年4 月19日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第140 號為不起訴處分確定。復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之100年1月間，因施用第二級毒品案件，經本院以100 年簡字第4265號判處有期徒刑2 月確定（不構成累犯）。詎其猶不知戒除毒品，復基於施用第二級毒品MDMA（俗稱搖頭丸）之犯意，於101年4月11日16時25分起回溯96小時內某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品MDMA一次。嗣於同日13時40分許，在高雄市○○區○○街5巷2號內為警查獲，遂經其同意後採其尿液送驗，結果呈MDA、MDMA 陽性反應，而悉上情。案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文。查被告黃斌賓前因施用毒品案件，經本院以99年度審毒聲字第136 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於99年4 月19日執行完畢釋放出所乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯本案施用毒品案件，依上開規定，檢察官應依法追訴，是本案檢察官之聲請合法，合先敘明。

三、被告黃斌賓於警詢時固坦承送驗尿液為其所親自排放並封存乙節，惟矢口否認有何施用第二級毒品MDMA之犯行，辯稱伊僅有施用愷他命云云。然查，被告於101年4月11日16時25分許為警採集之尿液，經送正修科技大學超微量研究科技中心依據酵素免疫分析法（EIA） 為初步檢驗，並以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗結果，確呈MDMA、MDA陽性反應，其中MDMA檢出濃度為67800ng/ml、MDA檢出濃度為3452ng/ml，有該科技中心101年5月23日出具之尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000號）、高雄市政府警察局刑警大隊偵六隊17分隊偵辦毒品案尿液採證代碼對照表（代碼L17-038 號）各1 紙在卷可憑。按經行政院衛生署認可之檢驗機構採用氣相層析質譜儀（GC/MS） 分析法，以氣相層析質譜儀分析法進行確認檢驗者，均不致產生偽陽性反應。而毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方法、施用者飲水量多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。依據Clarke`s Isolation and Identifiction of Drugs第二版記載，一般於尿液中可檢出之最大時限，MDA、MDMA均為1-4天，行政院衛生署管制藥品管理局92年7月23日管檢字第0920005609號函示可資參照。是被告為警採集之尿液，檢驗後既呈MDMA及MDA 陽性反應，且可排除偽陽性反應產生之可能，足徵被告於101年4月11日16時25分許為警採尿回溯96小時內之某時（不含公權力拘束時間），曾施用第二級毒品MDMA甚明。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其施用第二級毒品前持有該毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒後，猶未思積極戒毒，竟再犯本案施用第二級毒品犯行，足見自我控制能力之低落，實應非難，而施用毒品雖為自我戕害之行為，然亦對社會治安造成潛在性危害，復考量其前因施用第二級毒品案件，經本院以100年簡字第4265號判處判處有期徒刑2月確定，此品行資料有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，素行非佳，兼衡其智識程度為高職肄業、生活狀況勉持，犯後未能坦認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。至扣案之愷他命、搖頭丸、K盤、K卡、吸管製K鏟、夾鏈袋、鐵製K 盤等物及新臺幣1,900元，均係證人王正賢所有，音響1 組則係證人曾居安所有，保險套3 個為汽車旅館提供乙情，業據證人王正賢於警詢時陳稱在卷，本院亦查無其他積極證據足證與被告本案施用第二級毒品犯行有何關連，爰不併予宣告沒收，附此敘明。

五、按受徒刑之執行完畢，或受一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之刑之罪者，為累犯，刑法第47條第1 項定有明文。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第50條、第51條第5 款前段規定甚明。故刑法第47條第1 項所謂之「受徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，有部分犯罪先行確定，而先予執行，仍應於數罪之裁判均確定後，依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行其應執行之刑時，再就形式上已執行部分予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪已經執行完畢，最高法院98年度台非字第260 號、99年度台非字第87號判決可資參考。查被告前於100年1月間因施用毒品案件，經本院以100年度簡字第4265號判處有期徒刑2 月，嗣於100年9月27日確定在案，於101年2月15日縮刑期滿執行完畢（下稱甲案）；然其於100年2月中旬、同年6月中旬起至同年7月中旬間，因犯妨害性自主罪案件，經本院以100年度審侵訴字第158號判處有期徒刑2月、2月、2月、2月、2 月，並定應執行刑為有期徒刑8 月，於101年2月21日確定在案（下稱乙案），嗣上開甲、乙兩案經本院以101 年度聲字第2314號裁定應執行刑為有期徒刑9月確定，被告甫於101年5月4日入監執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按。揆諸前開說明，在上開二案合併定應執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之效力，至先確定之甲案形式上已執行之部分，僅得予以折抵，不能謂已執行完畢而認有累犯規定之適用。是被告於101年4月11日16時25分許為警採尿回溯96小時內之某時再犯本案時，其所受之前揭有期徒刑均尚未執行完畢，自不構成累犯，聲請意旨認應論以累犯，容有誤會，併此敘明。

六、依刑事訴訟法第449 條第1項前段、第3項、第454條第1項，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段，逕以簡易判決處刑如主文。

七、如不服本判決，應自收受送達之日起10日內，向本院提起上訴。