最高法院九十九年度台非字第八七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十九年度台非字第八七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十七年十二月二十二日第一審確定判決（九十七年度易字第四六０八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵緝字第二四０一號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條所定受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內，故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條定有明文。另事實審法院對被告有無累犯之事實，應否適用累犯規定加重其刑，屬法院認定事實與適用法律之基礎，客觀上有調查之必要，自應依職權調查。再參被告所犯數罪，如符合刑法第五十條、第五十一條應併合處罰之要件，雖經法院分別判處有期徒刑確定，並經裁定定其應執行之刑，該數罪之執行完畢，係指所定之應執行之刑全部執行完畢而言，在未裁定定其應執行之刑前，已先執行之部份，僅應予扣除，不能認為已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件（最高法院八十八年度台非字第一六一號、第二八五號、九十三年度台非字第二九八號及九十八年度台非字第二六０號、三０一號等判決參照）。二、查本件被告甲○○前於九十五年間因犯竊盜罪，經台灣台中地方法院以九十五年度易字第二三二三號判決，判處有期徒刑十月確定。復於同年間另犯竊盜罪，經台灣台中地方法院以九十六年度豐簡字第三十號判決，判處有期徒刑三月，並經減刑及定應執行刑為有期徒刑六月十五日，上開二罪經接續執行於九十六年七月十六日雖已先行執行；因被告尚另犯竊盜罪，亦經台灣台中地方法院檢察署以九十五年度偵字第二０六六七號提起公訴，並經台灣台中地方法院於九十六年八月十三日，以九十六年度易字第三二七０號判決，認被告涉犯三次竊盜罪，分別判處有期徒刑一年、七月及八月，且分別減刑為有期徒刑六月、三月十五日及四月，該案確定經送執行後，因與前案（上述台灣台中地方法院以九十五年度易字第二三二三號、九十六年度豐簡字第三十號判決）所判決之罪，符合數罪併罰之規定，另經台灣台中地方法院以九十六年度聲字第三六五三號裁定定應執行刑為一年五月，執行期間應至九十八年六月二十八日止，始能認為執行完畢，此有台灣台中地方法院檢察署九十七年度執更緝富字第一九四號執行指揮書及全國刑案資料查註表在卷可稽。本件台灣台中地方法院九十七年度易字第四六０八號判決，認定被告於九十七年六月十五日至同月二十日間某日夜間，犯加重竊盜罪等情，因誤認之前犯竊盜罪所減除之有期徒刑六月十五日已於九十六年七月十六日執行完畢，構成累犯，而加重其刑，判處有期徒刑九月，惟揆之上開說明，被告前犯竊盜罪經判決減除之有期徒刑六月十五日不能認已於九十六年七月十六日執行完畢，僅應於上開應執行刑一年五月有期徒刑中予以扣除而已，故被告九十七年六月十五日至二十日所犯之加重竊盜罪，應不構成累犯。乃原判決未依職權查明，逕認被告前犯之竊盜犯罪已執行完畢，而以累犯論科並加重其刑，顯有適用法則不當，及應於審判期日調查之證據未予調查之違法，案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院釋字第一八一號解釋在案。而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要，倘被告不合累犯之要件，而事實審並未詳加調查，致判決時適用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定依法應於審判期日調查之證據未予調查，其判決當然為違背法令。另按受徒刑之執行完畢，或受一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之刑之罪者，為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第五十條、第五十一條第五款規定甚明。故刑法第四十七條第一項所謂之「受徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑，執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。本件被告甲○○前於民國九十五年間因犯竊盜罪，經台灣台中地方法院以九十五年度易字第二三二三號判決，判處有期徒刑十月確定。復於同年間另犯竊盜罪，經同法院以九十六年度豐簡字第三十號判決，判處有期徒刑三月，並經減刑及定應執行刑為有期徒刑六月十五日，上開二罪經接續執行，於九十六年七月十六日雖已先行執行；然因被告尚另犯竊盜罪，亦經台灣台中地方法院檢察署以九十五年度偵字第二０六六七號提起公訴，並經台灣台中地方法院於九十六年八月十三日，以九十六年度易字第三二七０號判決，認被告涉犯三次竊盜罪，分別判處有期徒刑一年、七月及八月，且分別減刑為有期徒刑六月、三月十五日及四月，該案確定經送執行後，因與前案（即上述台灣台中地方法院九十五年度易字第二三二三號、九十六年度豐簡字第三十號判決）所判決之罪，符合數罪併罰規定，另經該院以九十六年度聲字第三六五三號裁定定其應執行刑為一年五月，則執行期間應至九十八年六月二十八日止，始能認為執行完畢，此有台灣台中地方法院檢察署九十七年度執更緝富字第一九四號執行指揮書及全國刑案資料查註表在卷可稽。原確定判決引用檢察官起訴書所載犯罪事實，認定被告係於九十七年六月十五日晚上七時許起，至同月二十日晚上九時三十分間之某夜間，至台中市○○區○○路十三巷六弄二十五號住宅，翻越該址圍牆再打開後門進入屋內，竊取屋主陳穎儀所有華碩等廠牌筆記型電腦計三台及行動電話乙具等情，因被告先前所犯上開三竊盜案，經先後起訴判處罪刑，符合數罪併罰定其應執行刑規定，則其第一次所定執行刑有期徒刑六月十五日不能認已於九十六年七月十六日執行完畢，僅應於上開三竊盜案所定應執行刑有期徒刑一年五月中予以扣除而已，故被告本件於九十七年六月十五日至同月二十日間某時夜間所犯之加重竊盜罪，即與累犯之要件不符。

原審於九十七年十二月二十二日判決時，對此是否構成累犯之加重事實，未就卷內所附之被告前案紀錄表予以詳查，遽認渠先前犯二竊盜罪所定執行刑有期徒刑六月十五日已於九十六年七月十六日執行完畢，應構成累犯，而加重其刑，判處有期徒刑九月，揆之上開說明，自屬依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法則不當，而顯然於判決有所影響，該判決當然違背法令。

案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，改判如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、刑法第三百二十一條第一項第一款、第二款，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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