臺灣高雄地方法院101年度簡字第5898號

臺灣高雄地方法院刑事簡易判決　　　　 101年度簡字第5898號

聲請人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

王志庭

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請依簡易判決處刑（101年度毒偵字第5049號），本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本件犯罪事實及證據，除犯罪事實欄一、第4行至第7行「另因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以100年度簡字第1787號判處有期徒刑2月，於100年10月25日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，」更改為「詎於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意」；第8行「回溯96小時內某時」更改為「回溯120小時內某時」外，餘均引用附件檢察官聲請簡易判決處刑書所載。

二、按經行政院衛生署認可之檢驗機構採用氣相層析質譜儀（GC/MS ）分析法，以氣相層析質譜儀分析法進行確認檢驗者，均不致產生偽陽性反應。而毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方法、施用者飲水量多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。依據Clarke`sIsolation and Identifiction of Drugs第二版記載，一般於尿液中可檢出之最大時限，安非他命為1-4天，甲基安非他命為1-5天（行政院衛生署管制藥品管理局92年7月23日管檢字第0000000000號函覆參照）。被告王志庭於警詢時固坦承送驗尿液為其所親自排放並封存，對採尿過程亦無意見，惟矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊最後1次施用第二級毒品係於101年8月1日云云。經查，被告於101年8月7日凌晨0時15分許為警查獲後採集之尿液，經送正修科技大學超微量研究科技中心依據酵素免疫分析法（EIA）為初步檢驗，並以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗結果，確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，其中安非他命檢出濃度為1260ng/ml、甲基安非他命檢出濃度為29800ng/ml，有該中心101年8月22日出具之尿液檢驗報告及毒品案件尿液送驗編號與真實姓名對照表各1紙在卷可憑。由前開函覆可知，本件已可排除偽陽性反應產生之可能，足認被告確有於為警採尿前回溯120小時內之某時許施用第二級毒品甲基安非他命無訛。是本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、按經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪，應由檢察官偵查起訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。是本件被告王志庭犯施用毒品犯行於99年8月10日觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用第二級毒品罪，應依法論科。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又按刑之執行完畢，或受一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之刑之罪者，為累犯，刑法第47 條第1項定有明文。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第50條、第51條第5 款前段規定甚明。故刑法第47條第1項所謂之「受徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，有部分犯罪先行確定，而先予執行，仍應於數罪之裁判均確定後，依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行其應執行之刑時，再就形式上已執行部分予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪已經執行完畢（最高法院98年度台非字第260號、99年度台非字第87號判決意旨可資參考）。查被告前於99年11月16日因施用毒品案件及於100年5月2日因妨害公務案件，分別經本院以100年度簡字第1787號、100年度簡字第3427號判處有期徒刑2月、2月，嗣分別於100年5月31日、同年9月16日確定在案，均於100年10月25日易科罰金執行完畢（下稱甲、乙案）；然其於100年3月17日20時20分為警採尿時點回溯96小時內之某時許再犯施用毒品案件，經本院以100年度簡字第6607號判處有期徒刑3月，於101年1月31日確定在案（下稱丙案），嗣上開甲、乙、丙案經本院以101年度聲字第1370號裁定應執行刑為有期徒刑6月確定，甫於101年8月8日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按。揆諸前開說明，在上開三案合併定應執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之效力，至先確定之甲案及乙案形式上已執行之部分，僅得予以折抵，不能謂已執行完畢而認有累犯規定之適用。是被告於101年8月7日0時15分為警採尿時起回溯120小時內某時再犯本案時，其所受之前揭有期徒刑均尚未執行完畢，自不構成累犯，聲請意旨認應論以累犯，容有誤會，併此敘明。

四、爰以行為人責任為基礎，審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒後，猶未思積極戒毒，且其前因施用第二級毒品案件，迭經本院分別以100年度簡字第1787號、100年度簡字第6607號、101年度簡字第1325號、101年度簡字第1634號判決分別判處有期徒刑2月、3月、4月、4月確定，此有前開前案紀錄表可佐，竟再犯本件施用第二級毒品犯行，實應非難，惟念施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接甚鉅，而其自稱生活狀況為勉持、智識程度為高職畢業，犯後復未坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

五、依刑事訴訟法第449條第1 項前段、第3項、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，逕以簡易判決處刑如主文。

六、如不服本判決，應自收受送達之日起10日內，向本院提起上訴狀，上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。