臺灣高雄地方法院101年度簡字第5016號

臺灣高雄地方法院刑事簡易判決　　　　 101年度簡字第5016號

聲請人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

賴政亨

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（101 年度毒偵字第4507號），本院判決如下：

主文

事實及理由

一、犯罪事實及證據除與檢察官聲請簡易判決處刑書記載相同部分予以引用如附件外，另就犯罪事實欄一部分，第7行「基於施用第二級毒品之犯意」補充為「基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意」；另就證據並所犯法條欄一、被告所辯及不足採之理由，再行補充如下：

㈠按經行政院衛生署認可之檢驗機構採用氣相層析質譜儀（GC/MS）分析法，以氣相層析質譜儀分析法進行確認檢驗者，均不致產生偽陽性反應。而毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方法、施用者飲水量多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。依據Clarke`s Isolation and Identifiction of Drugs第二版記載，一般於尿液中可檢出之最大時限，安非他命為1-4天，甲基安非他命為1-5天（行政院衛生署管制藥品管理局民國92年7月23日管檢字第0920005609號函覆參照）。再按海洛因及安非他命分屬國內禁止使用之第一、二級毒品，經行政院衛生署核准之藥品，包括感冒製劑，均不含海洛因或安非他命成分等情，業據行政院衛生署管制藥品管理局以95年1月10日管檢字第0950000262號函示明確可憑。

㈡訊據被告賴政亨於101年7月20日警詢中固坦承送驗尿液為其所親自排放並封存，對採尿過程亦無意見，惟辯稱：伊最近沒有施用任何毒品，僅於昨日（19）日21時許，服用感冒藥云云。經查，被告於101年7月20日17時20分許為警查獲後採集之尿液，經送正修科技大學超微量研究科技中心依據酵素免疫分析法（EIA）為初步檢驗，並以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗結果，確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，其中甲基安非他命檢出濃度為60600ng/ml、安非他命檢出濃度則為37 00ng/ml，有該中心101年8月8日出具之尿液檢驗報告、高雄市政府警察局保安警察大隊特勤中隊偵辦毒品危害防制條例嫌疑人尿液採證代碼對照表、勘察採證同意書各1紙在卷可憑。由前開函覆可知，本件已可排除偽陽性反應產生之可能，足認被告確有於101年7月20日17時45分許為警採尿前回溯96小時內施用第二級毒品甲基安非他命1次無訛，被告前揭所辯，應屬卸責之詞，不足憑信。是本件事證明確，被告犯行堪以認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用第二級毒品前後持有該毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又聲請意旨固以被告前因竊盜案件，經本院以99年度簡字第2606號判決處有期徒刑6月確定（下稱前案），並於民國100年12月12日縮刑期滿執行完畢等情，認應構成累犯。惟按刑法第47條所謂之「受有期徒刑之執行完畢」，於數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言；如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依前揭規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢（最高法院97年度台非字第357號判決意旨參照）。經查，被告於前案判決確定時即100年4月18日前，另於100年4月3日犯公共危險罪，經本院以101年度訴字第213號判處有期徒刑5月確定（下稱後案），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及該案起訴書各1份在卷可稽。是被告既於前案判決確定前，另犯後案公共危險罪，且該2罪符合定應執行刑之要件，故前案固因先確定而於形式上予以執行，惟該2罪嗣後仍有經檢察官聲請定應執行刑之可能，是揆諸上開說明，仍應依刑法第53條規定，就判決確定前所犯數罪定其應執行之刑，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢，而認有累犯規定之適用。是被告於101年7月22日晚間10時30分許為本件施用毒品犯行時，其所受之有期徒刑尚未執行完畢，自不構成累犯。聲請意旨此部分所指，容有誤會，併此陳明。

四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，猶未思積極戒毒，竟再犯本件犯行，顯見其自制力薄弱、欠缺戒毒決心，況施用毒品不但為戕害身心之自殘行為，有造成致命傷害之高度危險，且將造成其家庭之沈重負擔，及整體社會治安之嚴重潛在危害，是其所為實屬不該，兼衡其犯後坦承犯行、學歷為高中肄業及經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆，並促其珍視自身健康，積極斷絕毒害，徹底省思自新。

五、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41 條第1項前段，逕以簡易判決處刑如主文。

六、如不服本件判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起上訴狀，上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。