臺灣高雄地方法院101年度訴字第701號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第701號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

陳進友

選任辯護人

張永昌律師

　　　　　　陳煜昇律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第12144 號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳進友明知可發射子彈具殺傷力之土造長槍及具殺傷力之制式霰彈分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所列管制物品，未經許可不得無故持有，另明知山羌為保育類野生動物，其族群量未逾越環境容許量，未經主管機管許可，不得獵捕、宰殺，且獵捕野生動物不得以使用獵槍以外其他種類槍械之方式為之。詎於民國101 年4 月23日晚間7 、8 時許，知悉劉○○將攜帶於101 年4 月中旬某日在高雄市甲仙區石磯谷水源頭上方拾獲而持有之由具擊發機構之木質槍身及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發子彈使用具有殺傷力之土造長槍1 支，及具有殺傷力之制式霰彈2 顆，未經許可持以獵捕宰殺保育類野生動物山羌，竟為供己食用，遂先與劉○○共同基於非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝子彈之犯意聯絡，搭乘劉○○所駕駛車牌號碼00-0000 號自用小貨車，至高雄市甲仙區旗山事業區第23林班地石磯谷茶園下方處，由劉○○先至附近草叢處取出上揭具殺傷力之土造長槍1 支、制式霰彈2 顆（劉○○另取出不具殺傷力之制式霰彈5 顆，此部分業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官另為不起訴處分），並以同時拾獲之扳手組合上開土造長槍之槍身及槍管後，共同非法持有之。2 人遂另基於非法獵捕、宰殺保育類野生動物山羌之犯意聯絡，由陳進友持其所有之頭燈1 個供照明搜尋山羌，劉○○攜帶上開土造長槍及霰彈、刀子1 把、木棍1 支及頭燈1 個，在非屬劃定之野生動物保護區內之前開茶園下方處，共同尋找山羌獵捕、宰殺。嗣於101年4月23日晚間9時30分許，劉○○發現山羌2隻，旋持上開土造長槍，接續擊發制式霰彈2 顆，予以獵捕、宰殺，待陳進友與劉○○上前發現其中1隻山羌仍未斷氣，劉○○再以其所有刀子1把劃切該山羌之喉嚨而宰殺之，2人遂將已死亡之山羌2隻搬運至前開自用小貨車車斗。適在該處附近巡邏之員警聽聞槍聲而在場埋伏等待，迄同日晚間11時許，員警發現該部自用小貨車，劉○○與陳進友見狀旋駕車逃逸，陳進友在途中並將上開土造長槍1 支、不具殺傷力之制式霰彈5顆、山羌（屍體）2隻沿小林紀念公園石磯谷產業道路丟棄，仍於同日晚間11時50分許，為警於附近民宅外查獲劉○○與陳進友，並循產業道路發現並扣得上開土造長槍1支、劉○○因拾獲而取得所有供組合上開土造長槍所用之扳手1支、陳進友所有供照明獵捕山羌用之頭燈1個及山羌（屍體）2隻，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局六龜分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法法第156 條第1 項定有明文。又被告之自白，如係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白任意性提出抗辯時，應先於其他事實而為調查，最高法院23年上字第868 號判例意旨參照。

㈠查被告陳進友固於本院準備程序中供稱：我被警察查獲時，劉○○與我在一起，他很緊張，警察問他有無前科，他說有，警察又問我說有無前科，我說沒有，警察說我沒有前科叫我出來頂罪，叫我頂罪的是作筆錄時以電腦打字的警察。被查獲時，劉○○說他有前科，但是警察先叫我頂罪的云云（本院審訴字卷第20至22、28頁），而爭執其於警詢及偵訊中之自白係出於警察所要求，且與事實不符。

㈡然經證人即當場查獲被告嗣並以電腦繕打製作被告警詢筆錄之高雄市政府警察局六龜分局員警唐○○於本院審理時證稱：盤查中我們發現陳進友身上有血跡，也有承認是獵物身上的血，另1個嫌疑人沒有承認，陳進友帶我們去取贓。製作筆錄過程陳進友提到「本案槍彈是他持有，山羌是他去獵捕」等節，是他自己坦承的，在現場我沒有問陳進友或劉○○有無前科等語（本院訴字卷第36至38、48頁），核與證人即另名當場查獲員警羅兆榮於本院審理時證稱：陳進友說槍枝是他的，山羌也是他打的，所以我們帶他回去偵訊，另1 位否認，我們就放他走了等語（本院訴字卷第23頁）。暨六龜分局偵查隊小隊長蕭有華提出之職務報告載稱：「職於陳進友陳述案情時，曾詢問有無共犯，陳某告知警方均係渠1人所為，…（中略）…，職亦當面詢問陳進友，劉某有無參與狩獵，陳進友仍堅稱係渠1人所為」等節（本院審訴字卷第37、38頁）大致相符，且證人即同案共犯劉○○於本院審理時亦證稱：警察查獲我們的時候，我沒有承認，陳進友跟我說我是小林受災戶，他看我還要養孫子，他向警察承認，警察沒有問我們2人有無前科等語（本院訴字卷第53、54頁）。職此，可知被告係出於自由意志自承其涉有本案犯行，是被告辯稱係因員警詢問其與劉○○之前科後，要求其為劉秋田頂罪，其始自白犯行等節，已屬難信。況嗣後被告於本院審理時，另供稱：我是在看到警察之時，當警察的面與劉秋田商量頂罪之事，那時只有1位員警站在那邊，那位員警沒有聽到要由我來頂罪，我們是到旁邊商量的等語（本院訴字卷第116頁），與其前開於本院準備程序中，就頂罪一事係出於員警要求與否，更有所齟齬，是其辯稱警詢及偵訊之自白係因員警要求頂罪云云，實難可採。

㈢此外，復查無被告警詢及偵訊中之自白係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法而為之，是應認被告上開自白均述具任意性，自有證據能力，而得採為判決之基礎。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 之5 定有明文。查本案檢察官、被告及辯護人均對於本判決所引用之其他傳聞證據，同意作為證據，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告陳進友於本院審理時矢口否認本案犯行，辯稱：我當日晚上7 、8 點要找劉○○聊天，接下來他約我去山上，說看到山豬出來玩，要去茶園看看，到山上茶園的時候，他叫我等一下，他去拿個東西，就去旁邊樹下草叢拿槍出來，他說是撿到的。我沒有拿過這把槍，他拿這把槍出來後，我們就一起去打山豬，那時候也不知道山羌是保育類野生動物云云（本院審訴字卷第24至26頁）。辯護人另以：被告於警詢及偵查中自白持有土造長槍及違反野生動物保育法之犯行，其動機是為劉○○頂罪。槍枝確是劉○○個人所有，打獵時也是劉○○持槍、開槍，被告並無持有槍枝，也沒有共同持有槍枝之犯意。被告是受劉○○之邀去茶園打山豬，過程都是劉○○主導，而當時天色昏暗，劉○○也無法辨別是山豬或屬保育類野生動物的山羌，只看到眼睛亮亮的就開槍，並無違反野生動物保育法之犯意等語為被告辯護（本院訴字卷第119 頁）。經查：

㈠被告曾於前揭時間，搭乘劉○○所駕駛車牌號碼00-0000 號自用小貨車至高雄市甲仙區旗山事業區第23林班地石磯谷茶園下方處，由劉○○至附近草叢處取出上揭具殺傷力之土造長槍1 支、制式霰彈2 顆及扳手1 支，併同其攜帶之刀子1把、木棍1 支及頭燈1 個，被告則持其所有之頭燈1 個供照明搜尋山羌，在前開地點，復由劉○○以持土造長槍射擊制式霰彈之方式獵捕、宰殺保育類野生動物山羌2 隻之事實，業為被告於本院審理時所是認（本院審訴字卷第21至29頁、訴字卷第112 至115 頁），核與證人劉○○於本院審理中證述相符（本院訴字卷第35至49頁）；又被告與劉○○為警發覺行蹤後，沿路丟棄土造長槍1 支、未擊發而不具殺傷力之制式霰彈5 顆、山羌（屍體）2 隻，嗣仍為警查獲之情節，除再據被告及證人劉○○於本院審理中分別供承及證述屬實外（訴字卷第35至49、112 至115 頁），另經證人即當場查獲之員警羅○○及唐○○於本院審理中結證在卷（本院訴字卷第21至49頁）。上開各情復有扣押物品目錄表、贓物認領保管單各1紙、扣押物品照片6張（偵卷第17、19、21至23頁）、職務報告1份（本院訴字卷第37、38頁）附卷為憑。此外，並有前開土造長槍1支、未擊發之制式霰彈5顆、山羌（屍體）2隻、扳手1支及頭燈1個扣案可資佐證，其情至為明確。

㈡上開扣案之槍枝1 支及子彈5 顆經送鑑定結果，其中槍枝1支認係土造長槍（槍枝管制編號0000000000號），由具擊發機構之木質槍身及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；子彈5 顆認均係口徑12GAGUE 制式霰彈，彈底均具撞擊痕跡，皆無法擊發，認不具殺傷力等節，有內政部警政署刑事警察局101 年5 月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書、101 年10月19日刑鑑字第0000000000號函各1 份（偵卷第37、38頁、本院訴字卷第95、96頁）在卷可稽。又上開土造長槍係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所稱「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」乙情，另有內政部101 年10月17日內授警字第0000000000號函1 份附卷可參（本院訴字卷第87頁）。而扣案山羌（屍體）2 隻經屏東科技大學研究發展處附設野生動物保育服務中心鑑定結果，確屬學名為「Muntiacusreevesi 」、保育等級為「其他應予保育之野生動物」之物種「山羌」一節，復有該中心之臨時物種鑑定表、保育類野生動物名錄各1 份存卷為憑（偵卷第20頁）。再本案案發地點高雄市甲仙區旗山事業區第23林班地石磯谷茶園下方並非高雄市政府農業局經管之野生動物保護區之事實，亦有該局101 年10月17日高市農植字第00000000000 號函1 紙在卷可考（本院訴字卷第88頁）。參諸上情，益徵前開被告及證人所述各節，要屬無訛，自堪認定。

㈢關於被告非法持有槍枝及子彈部分，被告及辯護人固以槍枝係劉○○持有，被告亦無共同持有之犯意，且警詢及偵訊之自白係基於為劉○○頂罪而為云云置辯，然：

1.被告於本院訊問時曾供承其當日至山上茶園後，劉○○曾至附近樹下草叢取出扣案土造長槍，被告嗣並與持該槍枝之劉秋田擬一同狩獵山豬之情，有如前述，復稱：在山上的時候，劉○○有用頭燈照到東西，他看到眼睛亮亮的，就開槍打，打到第1 隻山羌的時候，還沒過去看打到什麼東西，打到第2 隻時才過去看。劉○○開了2 槍，他開第1 槍時「碰」的1 聲，我從我所在的地方到他附近，他又開了1 槍等語（本院審訴字卷第26、27頁、訴字卷第115 、116 頁），上開所言，在在可見其對劉○○取出槍枝、擊發子彈射殺山羌等細節知之甚詳，若非身歷其境，實難說明如此過程，況其於本院訊問中係一反警詢及偵查中之前詞，供稱警、偵之說法係為劉○○頂罪之語，自無於本院故陷自己於罪之理。而從其前開供述可知，被告於劉○○取出土造長槍後，仍與劉秋田一同行動，考諸2 人目的本為狩獵，被告亦應知悉劉○○取出該槍枝係為狩獵之用，且槍枝應附有子彈，是以其與劉○○同行，係一同從事狩獵活動，要屬無訛。

2.按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例意旨足資參照）。是被告既明知劉○○取出槍枝及子彈，目的為進行狩獵活動，仍持續跟隨參與其狩獵行為，甚至於為警發現逃逸後，亦繼續配合丟棄槍枝及子彈，確已將劉○○持有槍枝及子彈之行為當作自己行為之一部，是其客觀上已有非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及該槍枝所用子彈之行為分擔（子彈之數量及殺傷力部分詳下述），主觀上並對上開行為與劉○○有犯意聯絡之情，至為顯然，是被告及辯護人前揭所辯，即無可採。

3.至於證人劉○○雖於本院審理時證稱：我跟陳進友說我去拿東西，我拿槍之後往茶園上面走，陳進友在原地車子這邊，我拿到之後先上去，叫他在下面等，他沒有看到我拿什麼，距離很近，但是很多草，我開槍時陳進友在車子附近那邊走，在我後面，他不知道我要開槍，有被我開槍嚇到，我沒有跟陳進友說我拿槍。陳進友因為我是小林村（現改制為小林里，下同）的災民，看我還要養孫子，他說這件事情他先扛下來，所以幫我頂罪云云（本院訴字卷第53、64、69頁），然核與其於同次審理期日證稱：到茶園後，我跟陳進友說4月中旬的時候我有發現槍枝，我就過去撿槍枝。我跟陳進友說我下去拿東西，拿出來後他才知道等詞（本院訴字卷第50、55頁），就被告於其取槍前是否已知情乙節，顯然前後不一。是證人劉○○所證被告不知其持有槍枝及子彈，即屬迴護被告之詞，並不足為被告有利之認定。

4.又被告及辯護人辯稱被告係為劉○○頂罪乙節，雖亦據證人劉○○證述如上，然非法持有槍枝及子彈乃非輕之罪行，常人應有所聞，而劉○○與被告間僅係聊天認識之朋友，劉○○同時為被告之工頭等關係，業據證人劉○○及被告於本院審理時證述及供述明確（本院訴字卷第61、113頁反面），足見雙方並非至親，且被告於本院審理時並供稱其係與劉○○在不知情的員警面前商量頂罪乙事，業如上述，是實難想像被告願意猝然於此短暫時間，為僅為友人之劉○○，由無至有，頂替上開罪行。況被告與劉○○有持有槍枝之犯意聯絡及行為分擔之事實，已經本院認定如前，所謂被告念及劉○○為小林村之災民，且有孫子要扶養，因而出面頂罪之動機，縱使為真，充其量僅為被告與劉○○共犯本案後，由一部至全部，一肩扛起所有罪行之托詞，實無解於被告與劉○○共犯本案非法持有槍枝及子彈之犯行。

5.末查，被告於警詢及本院準備程序中均稱劉○○於狩獵時係擊發3 槍等語（偵卷第4 頁、本院審訴字卷第26頁）；而於本院審理時另供稱劉○○當日擊發2 槍等節（本院訴字卷第25頁 ） ；證人劉○○則於本院審理時證稱其在石磯谷水源頭上發現槍枝時有6顆子彈，對山羌開了1槍，剩下5 顆子彈等詞（本院訴字卷第62、63頁），並不一致。審之證人劉○○前開證述對被告多所迴護，實難排除其供稱僅擊發1槍，狩獵即行結束之說法，係為置被告於其射殺山羌過程外之飾詞，而難採信。至被告對其先後不一之說法，於本院審理中已稱：之前回答3槍係劉○○叫我這樣講的等語（本院訴字卷第115頁反面），並考諸其對先後2槍開槍過程敘述明確如前，是應以劉○○射擊2顆子彈之情節，較可採信。又上開劉○○所擊發之2顆子彈，既為其與扣案之制式霰彈5顆一同拾獲，且無事證認屬其他種類子彈，劉○○當日又應係隨機取用發射，自亦應屬制式霰彈無訛。再證人劉○○於本院審理時證稱其開槍時距離山羌20幾公尺等語（本院訴字卷第63、64頁），未有事證認此所述不實，則劉○○既成功以前開土造長槍擊發制式霰彈2顆，並於非近之距離，射殺哺乳類且非屬小型動物之山羌，堪認上開制式霰彈2顆，於擊發時確係具有射穿人類皮膚表層之動能而具有殺傷力，而屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所管制之子彈。從而，被告於劉○○連同土造長槍在內一併取出上開制式霰彈2 顆起，嗣參與狩獵行為，以迄劉○○擊發上開制式霰彈2顆為止，與劉○○共同有持有該制式霰彈2顆之犯意聯絡及行為分擔，自亦可認定。

6.是被告及辯護人所辯，不足採信，被告實有與劉○○共同非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及該槍枝所使用子彈之犯行甚明。

㈣關於獵捕、宰殺保育類野生動物部分，被告及辯護人雖以被告及劉○○當時是要打山豬，被告也不知道山羌是保育類野生動物，且警詢及偵查中之自白係為劉○○頂罪云云資為辯解，惟：

1.被告於警詢中已自承其獵捕、宰殺山羌2 隻，目的為供自己食用等語（偵卷第11頁），於偵查中並再次坦認其違反野生動物保育法之犯行（偵卷第29、30頁），設若被告及劉○○當晚上山之動機僅為狩獵山豬，而無何等獵捕、宰殺保育類野生動物之意，參以被告於警詢及偵查中並有掩飾劉○○行為之想法，其儘可於警詢及偵查中平實陳稱當晚只有狩獵山豬之意，即可達其目的，實無理由於此時以自白犯行之方法迴護劉○○，是以被告辯稱前開自白係為劉○○頂罪云云，自難以採信，其於警詢及偵查中自白基於供自己食用之目的，而獵捕、宰殺屬保育類野生動物之山羌2 隻之意，應較可採。

2.雖證人劉○○於本院審理時證稱：當天是要看山豬的陷阱，拿了槍後開頭燈，看到山豬想說打打看，但誤打到山羌云云（本院訴字卷第57頁），然被告及劉○○當晚上山均戴有頭燈，頭燈皆有照明等節，亦據證人劉○○於本院審理中證述明確（本院訴字卷第60、64、65頁），被告於本院訊問中亦稱：劉○○有用頭燈照到東西，他看到眼睛亮亮的，就開槍打等語（本院審訴字卷第26頁），可知被告及劉○○係以頭燈辨識目標。參以證人劉○○於本院審理中另證稱其與山羌距離約20幾公尺，之前亦曾聽說山羌為保育類野生動物等語（本院訴字卷第64、68頁），則劉○○若於開槍時僅有獵殺山豬之意，當時亦應透過照明確認目標，排除其他動物，否則焉能避免傷及其他物種，甚至任何保育類野生動物或人類之可能性？尤以證人劉○○於本院審理中復證稱其並未試射過所持土造長槍，也不知道該槍枝可發射子彈等情（本院訴字卷第63頁），實更無貿然於狀況未明時即開槍之理。是以被告及證人劉○○所述其等僅有獵殺山豬之意，與常情有違，自均不可採。堪認獵捕、宰殺山羌2 隻之行為，符合其等之本意。

3.再者，扣案山羌（屍體）2 隻中，其中1 隻除彈孔痕跡1 個外，曾另有咽喉遭刀刃割開之痕跡等事實，業有行政院農業委員會林務局屏東林區管理處101 年11月13日屏育字第0000000000號函暨所附照片1 張在卷可稽（本院訴字卷第101 、102 頁下方），被告於本院審理時亦供稱上開刀割痕跡係劉○○於該隻山羌未死時以刀刃所切割等語（本院訴字卷第117頁）。參之劉○○上山時曾攜帶其所有刀子1把之情，足認該山羌咽喉係遭上開刀刃切割所致，是自劉○○知悉山羌為保育類野生動物，而仍不惜於山羌存活時立即以上開刀刃加以宰殺之情觀之，如認其上山及取槍伊始，毫無獵捕、宰殺保育類野生動物之意，實屬難信。是其有獵捕、宰殺保育類野生動物山羌之故意，至為明顯。

4.職此，被告既明知與劉○○上山係為獵捕、宰殺保育類野生動物山羌，而供其等食用，仍與之同行而進行狩獵行為，實已將劉○○獵捕、宰殺保育類野生動物認為其自己行為之一部，參諸前開共同正犯一部行為全部負責之見解，被告客觀上已有違反野生動物保育法而獵捕、宰殺保育類野生動物之行為分擔，主觀上並對上開行為與劉○○有犯意聯絡之事實，要屬無訛。

5.至被告雖另辯稱並不知山羌屬保育類野生動物云云，然按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任，刑法第16條前段定有明文；又究有無該條所定情形而合於得免除其刑者，係以行為人欠缺違法性之認識為前提，且其自信在客觀上有正當理由，依一般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度者，始足當之，如其欠缺未達於此程度，其可非難性係低於通常，則僅得減輕其刑（最高法院88年度台上字第5658號判決意旨參照）。查野生動物保育法第41條之刑罰規定，固屬學理上所稱之空白刑法，其構成要件端賴行政命令補充，然核諸山羌此一物種為國人所普遍知悉，非屬冷僻而少人聽聞之野生動物，政府亦就此多所呼籲、宣導民眾不得獵捕、宰殺而為人熟知，此徵之證人劉○○於本院審理時亦稱其在小林里的時候就有人這樣講山羌是保育類野生動物等語（本院訴字卷第68頁）更可見一斑，而被告學歷為高職畢業（偵卷第13頁），應有一定智識程度，現亦住高雄市甲仙區小林里，與案發地點相去不遠，自難以不知此等媒體、鄉里間可流傳之常識卸責。況其於本院審理中曾供稱：打到山羌時就覺得毛毛的，當時認為把山羌打死是不對的等語（本院訴字卷第116 頁反面），更難就其獵捕、宰殺山羌為法律所禁止乙情諉為不知，是被告上開所辯，實不足信，仍無解於其犯行。

6.從而，被告及辯護人所辯，並不足採，被告與劉○○共同涉有違反野生動物保育法之規定，獵捕、宰殺保育類野生動物之犯行，要無疑義。

㈤綜上所述，本案事證已臻明確，被告所涉前開犯行，均堪以認定。

二、論罪科刑：

㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1 款、第2 款所列之槍砲，依同條例第5 條規定，非經中央主管機關許可，不得持有。扣案被告所持有之前開土造長槍1 支及已擊發而未扣案之制式霰彈2 顆，均有殺傷力，業述之如前，即分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 款、第2 款所稱之其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲及該等槍砲所使用之子彈。次按保育類野生動物應予保育，非具有族群量逾越環境容許量之條件，不得獵捕、宰殺；並不得使用獵槍以外之其他種類槍械獵捕、宰殺，野生動物保育法第18條第1 項第1 款、第19條第5 款、第41條第1 項第1 款、第3 款有明文規定。查山羌（麂，學名Muntiacus reevesi ）係行政院農業委員會（下稱農委會）公告列為其他應予保育之野生動物（山羌原經農委會於84年12月23日以84農林字第4030817A公告指定為「珍貴稀有野生動物」，嗣於97年8月1日經該會以97年7月2日農林務字第0971700777號公告修正其保育等級為「其他應予保育之野生動物」），又該會迄今尚無野生動物保育法第18條第1項第1款族群量逾越環境容許量之相關公告，故山羌之族群量目前並未逾越環境容許量甚明，而被告陳進友復與同案共犯劉○○共同持獵槍以外之土造長槍獵捕、宰殺之，是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪、野生動物保育法第41條第1項第1款、第3款之非法宰殺保育類野生動物罪。被告與劉○○間就所犯上開各罪，有犯意聯絡及行為分擔，自均應論以共同正犯，公訴意旨並未論及，容有未洽，併予指明。

㈡被告使用獵槍以外之其他種類槍械獵捕、宰殺非具有族群量逾越環境容許量之保育類野生動物，係違反野生動物保育法第41條第1 項第1 、3 款之規定，公訴意旨漏未論及被告尚成立上開犯行，惟起訴書已記載被告以土造長槍獵殺保育類野生動物山羌之行為，並經本院於審理時當庭告知此部分罪名，該等犯行即為起訴效力所及，本院自應併予審理。復按野生動物保育法第41條第1 項第2 款係以違反同法第18條第1 項第2 款之規定，未經中央主管機關許可，獵捕、宰殺保育類野生動物者為其成立要件。亦即行為人係基於學術研究或教育目的，而未經中央主管機關許可，獵捕、宰殺保育野生動物，方可成立。如非基於上述之目的而有擅自獵捕、宰殺保育類野生動物行為者，則屬是否構成同法第41條第1 項第1 款之罪問題（最高法院86年度台上字第3821號判決可資參照）。本案被告獵捕、宰殺山羌供自己食用，非出於學術研究或教育目的，業經認定如上，自不得論以野生動物保育法第41條第1 項第2 款之罪，公訴意旨認被告涉犯同法第41條第1 項第2 款罪嫌，容有誤會。惟因野生動物保育法第41條第1 項第1 、2 、3 款，均係就不同情形下，對於保育類野生動物為獵捕、宰殺之處罰規定，如僅就有其中1 款情形之獵捕或宰殺保育類野生動物，固祗成立其中1 款之獵捕或宰殺保育類野生動物罪，如兼具其中多款之情形，因獵捕、宰殺之行為祇有一個，仍只成立一罪，不能認為係法規競合或犯罪競合，並無刑法第55條之適用（最高法院92年度台上字第6402號判決意旨參照），是以本件縱被告未構成野生動物保育法第41條第2 款之罪名，亦無變更起訴法條或應不另為無罪諭知之問題，併此敘明。

㈢被告與同案共犯劉○○獵捕後進而宰殺山羌，獵捕之低度行為應為宰殺之高度行為所吸收，僅論以非法宰殺保育類野生動物罪。又其等先後宰殺山羌2 隻之行為，係於密接之時間、相同之地點為之，其所侵害者為單一之社會法益，應為接續犯，而僅論以一罪。被告一持有行為，而觸犯上開非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法持有子彈罪等2 罪名，為想像競合犯，應從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處。公訴意旨雖復漏未論及槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之非法持有子彈罪，然被告此部分犯行與其所涉犯同條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪間，因屬想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，復經本院於審理時告知被告尚涉犯此部分犯行，自亦應於此併予審究。被告所犯上開非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法宰殺保育類野生動物罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條規定甚明。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例參照）。查被告與同案共犯劉○○共同持有槍枝及子彈之時間，係在其等於案發當晚7 、8 時許開車上山之後，同日晚間11時50分為警查獲前，是被告持有槍枝及子彈之時間尚未滿4 小時，且現實上該槍枝及子彈均為劉○○所執，並由劉○○開槍獵殺山羌等節，均述之如前，是以被告之行為固屬非是，且其於本案中仍否認上情，然畢竟與一般持槍逞兇鬥狠之徒尚有不同，其惡性並非重大不赦，本院慮及持有槍枝之罪刑非輕，認縱科以法定最低度刑之3 年有期徒刑仍嫌過重，而有情輕法重之情形，被告此部分犯罪顯有可堪憫恕之處，爰就其非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝之犯行，依刑法第59條規定，酌減其刑。

㈤本院審酌被告明知未經主管機關許可不得持有土造長槍與霰彈，仍予持有，對社會治安造成潛在之危險，復僅為一己之私，恣意獵殺保育類野生動物，危害自然生態環境及物種多樣性，所為實有不該。犯後復否認犯行，態度難認良好。惟慮及與同案共犯劉○○共同持有槍枝、子彈後未滿4 小時即為警查獲，時間非長。復依證據顯示，其參與同案共犯劉秋田持有槍枝及子彈行為之目的係為獵捕、宰殺動物供己食用，其情雖非可取，然對人類社會之危害畢竟較輕。並斟酌被告之行為係受同案共犯劉○○之邀約，始共同持槍枝及子彈前往獵殺山羌，亦非現實擁有槍枝及子彈，並射擊山羌之人，違法情節較同案共犯劉○○為輕。再酌以被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，素行尚可等一切情狀，認檢察官就非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝犯行部分，求處有期徒刑3 年2 月，併科罰金新臺幣10萬元，核屬過重；就非法宰殺保育類野生動物犯行部分，求處有期徒刑7 月，尚屬稍輕，爰分別量處如主文所示之刑，並參考其學歷為高職畢業、家境小康等智識程度及生活狀況（偵卷第13頁），就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，再定其應執刑之刑及就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資妥適。

㈥沒收部分：

1.按犯野生動物保育法第41條之罪，查獲之供犯罪所用之獵具、藥品、器具，沒收之，野生動物保育法第52條第1 項定有明文，此項特別規定係採義務沒收主義，應優先於刑法第38條而適用（最高法院86年度台上字第356 號判決要旨參照）。又按沒收為從刑，係財產刑之一種，除違禁物暨其他經法律明文規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者外，基於刑罰及於犯人一身之原則，其沒收物應以屬於犯人所有者為限。野生動物保育法第52條第1 項後段規定：「查獲之保育類野生動物產製品及供犯罪所用之獵具、藥品、器具沒收之」，既無各該查獲之物「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應有刑法第38條第3 項前段之適用，即以屬於犯人所有之物為限，方得宣告沒收（最高法院92年度台上字第1807號判決意旨參照）。

2.扣案之土造長槍（槍枝管制編號：0000000000號）及扳手各1 支均為同案共犯劉○○所有，頭燈1 個則為被告所有，其中土造長槍為被告及劉○○非法持有，用以射殺山羌之物，扳手則係供組裝、拔除前開土造長槍之螺絲所用，頭燈1 個為供狩獵時照明用等事實，業據被告及證人劉○○於本院審理時分別證述及供述明確（本院訴字卷第60、61、66、67、110 頁），堪認俱係用以共犯野生動物保育法第41條第1 項第1 款、第3 款之罪所用之獵具、器具，上開土造長槍復為違禁物，爰將該等物品皆依野生動物保育法第52條第1 項後段規定及共同正犯責任共同原則，在被告非法宰殺保育類野生動物罪刑項下併予宣告沒收；另將上開土造長槍依刑法第38條第1 項第1 款之規定及共同正犯責任共同原則，於被告非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪刑項下，宣告沒收。

3.扣案山羌（屍體）2 隻，依野生動物保育法第3 條第6 款規定，屬「野生動物產製品」，而山羌原屬於無主物，係被告經由獵捕而占有，依民法第802 條之規定，自取得其所有權，而為其所有之物，是應依野生動物保育法第52條第1 項後段之規定，予以宣告沒收。

4.扣案之制式霰彈5 顆，經內政部警政署刑事警察局鑑定試射後，均無法擊發，認不具殺傷力，業如前述，自非槍砲彈藥刀械管制條例管制之子彈，而非違禁物，且無法充做本案野生動物保育法第41條第1 項第1 款、第3 款之罪所用之獵具，均無從依刑法第38條第1 項第1 款或野生動物保育法第52條第1 項後段等規定宣告沒收。

5.未扣案經同案共犯劉○○擊發之制式霰彈2 顆，因擊發後彈藥部分已燃燒殆盡，其餘部分亦應裂解為彈頭與彈殼，俱已喪失子彈之效用，且其子彈之形體已不復存在，自無從宣告沒收。

6.至未扣案同案共犯劉○○所有，攜帶用以狩獵所用之刀子1把、木棍1支及頭燈1個，雖其中刀子1把係同案共犯劉○○所有，用以獵捕、宰殺山羌之物，業據被告於本院審理時供述明確（本院訴字卷第117頁），且有照片1張（本院訴字卷第102頁）在卷可稽，頭燈1個係供同案共犯劉○○狩獵時照明用，另據證人劉○○於本院審理中證述屬實（本院訴字卷第60、65頁），堪認刀子1把及頭燈1個皆係被告與同案被告劉○○用以共犯野生動物保育法第41條第1項第1款、第3款之罪之獵具或器具，另木棍1支則為同案共犯劉秋田持之上山狩獵用，已如前述，自係用以預備犯上開犯罪所用之器具，然前開物品既於本案發生伊始均未經警方扣案，尚乏證據證明仍存在，亦無從據此審認該等物品係屬違禁物，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，野生動物保育法第41條第1 項第1 款、第3 款、第52條第1 項後段，刑法第11條、第28條、第59條、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款、第51條第5款、第55條，判決如主文。

本案經檢察官曾財和到庭執行職務。