臺灣高雄地方法院102年度簡上字第227號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　102年度簡上字第227號

上訴人

即被告

張宏裕

上列上訴人因偽造文書等案件，不服本院高雄簡易庭民國102　 年4 月23日101 年度簡字第6205號第一審簡易判決（起訴案號：

臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第10060 號），提起上訴

，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、張宏裕於民國100 年10月23日7 時許，在其高雄市○○區○○○路00巷00○0 號住處內，竊取其父張○○（嗣已改名張○○，惟其信用卡上之簽名仍為「張○○」，以下仍以「張○○」稱之）為持卡人之台北富邦商業銀行股份有限公司（下稱富邦商銀）信用卡1 張（完整信用卡號碼詳卷）得手後離去（親屬間竊盜罪嫌未據告訴）；嗣張○○發現上開信用卡失竊，乃於當日上午致電富邦商銀掛失該信用卡，然張宏裕復於同日上午9 時45分許，冒用「張○○」名義撥打電話向富邦商銀客服人員請求撤銷掛失，使不知情之客服人員誤信而恢復該信用卡使用。張宏裕旋基於為自己不法所有之意圖及行使偽造私文書之犯意，持上開信用卡，分別於如附表所示之時間、地點，佯以「張○○」之名義，接續在如附表編號1 至6 號所示之信用卡消費簽帳單上持卡人簽名欄上，偽簽「張○○」之署押各1 枚，表示係「張○○」確認交易標的、金額及向發卡銀行簽帳消費之意，以作為特約商店經由收單銀行向發卡銀行請款之用，而偽造各該信用卡消費簽帳單，並將偽造完成之信用卡消費簽帳單交付予上開特約商店之職員，以供核對該信用卡背面之署名而行使之，致使附表所示特約商店之人員陷於錯誤，誤認係「張○○」本人持卡消費，張宏裕因而取得附表編號1 至5 號所示價值之財物或財產利益。而於附表編號6 所示時、地，長麒銀樓負責人薛三德於張宏裕刷卡完成並偽簽「張○○」署押於簽帳單後，旋接獲富邦商銀電話告知刷卡消費異常，並請其確認刷卡者身分，經薛三德核對身分獲悉張宏裕盜刷始為識破，再刷退而取消交易，始未能詐財得逞（附表編號6 退帳單仍係張宏裕偽簽持卡人「張○○」之簽名），張宏裕之上開行為均足以生損害於張○○、如附表所示之特約商店及富邦商銀對信用卡管理之正確性，嗣經警循線查悉上情。

二、案經富邦商銀訴由臺南市政府警察局第一分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴，本院認宜以簡易判決處刑而逕為之。

理由

一、程序方面

㈠按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文。又對於簡易判決處刑不服而上訴者，得準用上開規定，此觀刑事訴訟法第455 條之1 第3 項規定自明。本件上訴人即被告張宏裕經本院合法傳喚，無正當理由未於審判期日到庭，此有送達證書、報到單及本院審判程序筆錄各1 份在卷可參（見本院簡上卷第116 、132 、133 頁及反面），本院爰不待其陳述，就本案為一造辯論判決，合先敘明。

㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查被告於102 年5 月3 日提出刑事上訴狀，表明不服判決依法提起上訴，惟就本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，並未曾敘明就證據能力是否有所爭執，有被告刑事上訴狀1 份附卷可參（本院簡上卷第3 、4 頁），至本院進行審判程序期日，被告經合法通知亦未到庭就證據能力部分陳述意見，業如前述，堪認被告未於本案言詞辯論終結前就傳聞證據之證據能力聲明異議。而本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官就上開證據之證據能力亦均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，依上開規定，應有證據能力。

二、認定事實所憑證據及理由上開事實，迭據被告張宏裕於警詢、偵查及本院審理中所坦承不諱（警卷第1 頁及反面、偵卷第73-74 頁、本院審訴卷第64、81頁），核與告訴代理人張鈞翔於警詢及偵查中之指訴相符（警卷第3 、4 頁、偵卷第35頁反面），並有證人即被害人張○○、發現盜刷之長麒銀樓負責人薛三德於警詢、偵查中之證述可佐（警卷第2 頁及反面、偵卷第21、45頁反面），以及富邦商銀持卡人冒刷交易明細表暨所附宏福銀樓、金鳳凰賓館、鳳山鞋子大王、桂田商行（2 筆）簽帳單共計5 張、被告撤銷信用卡掛失之電話錄音譯文、長麒銀樓自行登記消費新臺幣（下同）1 萬元以上登記表1 紙、長麒銀樓之簽帳單、退帳單及退貨明細單各1 張、張○○名義申請之夢時代聯名卡申請書等件在卷可憑（警卷第5-10頁、偵卷第37、48-49 、55頁），足徵被告上開任意性之自白與事實相符，堪予採為認定犯罪事實之憑據。事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪

㈠按信用卡簽帳單係以文字為一定之意思表示，持信用卡刷卡消費時，在簽帳單上簽署姓名，除表示已收受特約商店所交付之交易標的物或消費標的外，並有確認該筆消費憑證之用意，具有表示法律上權利義務關係之證明，故簽帳單在性質上除與收據相同外，且為信用卡發卡銀行向簽帳人收款之憑證，性質上應屬私文書之一種。次按，刑法第339 條第1 項、第2 項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益（最高法院86年度台上字第3534號判決意旨參照），被告張宏裕假冒「張○○」之名義在信用卡簽帳單上偽造「張○○」之署名，致附表編號2 、4 所示之商家陷於錯誤而獲得住宿及抵償債務之財產上利益，此部分自應成立詐欺得利罪。

㈡核被告如附表編號1 、3 、5 所為，均係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪及同法第339 條第1 項之詐欺取財罪；如附表編號2 、4 所為，均係犯同法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪及第339 條第2 項之詐欺得利罪（公訴意旨誤論以詐欺取財罪）；如附表編號6 所為，則係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪及同法第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財未遂罪（起訴書誤載為詐欺取財既遂罪）。其各次偽造署名之行為，為各次偽造私文書之階段行為，而偽造私文書之行為復為其後各次行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告於附表編號6 所示之簽帳單及退帳單上各偽簽「張○○」署名1 枚之行為，係基於同一行使偽造私文書之犯意，接續而為之數個舉動，僅侵害同一法益，依一般社會通念，難以強行分開，應為接續犯，包括予以評價，僅論以一罪。又被告於附表編號1 、3 、5 所為，均係一行為同時觸犯行使偽造私文書罪及詐欺取財罪；附表編號2 、4 所為，均係一行為同時觸犯行使偽造私文書罪及詐欺得利罪；附表編號6 所為，係一行為同時觸犯行使偽造私文書罪及詐欺取財未遂罪，各為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，均從一重以行使偽造私文書罪論處。被告先後6 次行使偽造私文書犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈢至被告辯稱伊自99年1 月間就有幻聽、幻覺、被害恐懼情形求診國軍高雄總醫院精神科醫師診斷為精神分裂症，情緒不穩多次求診及住院至今仍無改善，本件是因其患有精神分裂症，因一時衝動盜刷消費，並提出其於99年8 月18日、100年3 月16日、同年月23日、同年4 月1 日、同年月15日、同年9 月9 日、同年10月15日、101 年4 月2 日、同年月18日、102 年1 月23日、同年月24日、同年8 月5 日至國軍高雄總醫院附設民眾診療服務處、財團法人台灣省私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院就醫之醫療費用明細收據12張，及於99年1 月7 日至同年月20日、同年3 月23日至3 月30日、同年12月24日29日、100 年2 月21日至同年3 月7 日、102 年1 月2 日至1 月11日因精神分裂症住院治療之診斷證明書5 張、全民健康保險（重大傷病）證明卡正反面影本1 份在卷為佐（警卷第18-20 頁、偵卷第25、27-32-1 頁、本院簡上卷第6 、15頁、92及93頁反面）。惟按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰；行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第1 項、第2 項固定有明文。又犯人是否精神耗弱，應由事實審法院依法認定，如果犯罪時之精神狀態並無直接證明，即綜合犯罪前後之一切狀況為心證資料，予以適當之判斷，要非法所不許（最高法院著有25年上字第2324號判例意旨可資參照）。經查：被告若係因精神分裂症病發而為本件犯行，當於本件100 年10月25日遭人發覺盜刷犯行後，隨即前往就醫，以治療其疾病，然參以其所提上開證物，被告並無於100 年10月25日之後期間旋即前往就醫之情形，是其所辯已有可疑。復參以被告撤銷信用卡掛失之電話錄音譯文（偵卷第37頁），被告除可向承辦人員清楚表明撤銷掛失之意旨，並朗誦信用卡卡號、效期及張○○行動電話號碼等資料，可見被告當時尚且知悉信用卡遭張○○掛失而無法刷卡，並能回覆相關持卡人資料以冒用張○○名義撤銷掛失，顯與一般人無異。且依相關簽帳單、退帳單及登記表等卷證所示（警卷第6-10頁、偵卷第48、49頁），被告所簽「張○○」之署名字跡流暢，又能完整書寫「張○○」之年籍資料於登記表，其消費時顯為意識清楚之狀態；又觀之被告所盜刷之相費內容包含購買金飾、服飾、住宿，以及至小吃店消費並清償前債，業據被告自承在卷（警卷第1 頁及反面、偵卷第73頁反面），可見其消費遍及食衣住行等類，實與常人無異，且以其猶知償還前債，足證其仍可自行處理法律上之債權債務關係，綜合上情，顯見被告行為當時辨識行為違法及依其辨識而行為之能力並無欠缺或顯著減低，是被告上開辯解，顯係卸責之詞，不足採信。

四、原審以被告張宏裕罪證明確，適用刑法第216 條、第210 條、第339 條、第55條、第41條第1 項前段、第219 條、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 ，並審酌被告因一己之私慾，盜用其父張○○之信用卡刷卡消費，足生損害於張○○、各該信用卡特約商店及富邦商業銀行撥付消費款項之正確性，所為非是，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，並考量其患有精神分裂症，並曾因此住院診療，有卷附國軍高雄總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書、重大傷病證明卡可佐，兼衡其犯罪之動機、手段、目的、智識程度專科肄業、現無業、家庭經濟狀況小康暨其各次盜刷之金額等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並均諭知以1,000 元折算1 日之易科罰金折算標準；另審酌被告所犯各罪均為行使偽造私文書罪，犯罪手段相同，雖各次犯罪日期有別，惟相隔並非甚久，且本案總損害金額合計為25,820元，則考量期待可能性及罪責相當原則，再參諸刑法第51條第5 款原係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，爰合併定其應執行之刑為有期徒刑6 月，並諭知以1,000 元折算1 日之易科罰金折算標準，以免失諸苛酷，經核其認事用法尚無不合，各罪所量處之刑期（各2 月）已屬本罪之最低刑度，所定應執行刑亦屬妥適，是被告以原審量刑過重為由提起上訴，並無理由，應予駁回。

五、另被告上訴意旨以其因一時衝動盜刷消費，嗣後已獲被害人張○○之諒解，且已賠償富邦商銀之信用卡消費款項，求予從輕量刑或宣告緩刑等語，為其上訴理由提起上訴。

六、經查：本案上訴後，被告委由代理人林○○與富邦商銀簽立承諾書表示願償還所冒用張○○名義之信用卡消費款，嗣經富邦商銀承辦人員表示已清償完畢等情，雖有承諾書、電話紀錄、存摺類存款存入存根2 紙等件可憑（本院簡上卷第67頁及反面、122 、138 、139 頁），堪認被告業已賠償富邦商銀之損失，然民事上請求權與刑事之刑罰權係屬二事，被告賠償告訴人富邦商銀一情，固可作為被告犯後態度之量刑參考，然此並非唯一考量之情狀；而原審判決係審酌上揭情狀而為全盤考量，且並無以被告未賠償告訴人而認其犯後態度欠佳，所量處之刑期復為最低度刑，難認有何違誤，自不能僅憑其事後業已賠償告訴人，而遽認原審量刑有何不妥之處。

七、又緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令（最高法院72年台上字第6696號判例參照）；另判決前已受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後未滿五年，再行犯罪，不合於緩刑條件，不得於後案宣告緩刑，此觀刑法第74條之規定自明（最高法院88年度台非字第250 號判決意旨參照）。被告雖以其業已賠償告訴人，原審所宣告之刑應以暫不執行為當而請求宣告緩刑云云，然查：被告於本案判決前，業因搶奪案件，經本院100 年度簡字第1817號判處有期徒刑6 月，並於100 年5 月30日確定（未構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷足稽，核與刑法第74條第1 項所定之緩刑要件未合，依法已不得宣告緩刑。再觀之被告於本件犯後，尚另因施用毒品案件，迭經本院判處徒刑確定，亦有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，實難認被告業因本件偵審程序而有悔悟並知所警惕，則被告所受刑之宣告亦無暫不執行刑罰為適當之情形，原審未諭知緩刑，亦難謂有何違誤。

八、綜上，被告上訴仍執前詞，指摘原審量刑過重及未諭知緩刑失當，核非可取，為無理由，上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官姚崇略到庭執行職務。