最高法院八十八年度台非字第二五○號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台非字第二五○號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○ 男

右上訴人因被告詐欺案件，對於台灣台中地方法院中華民國八十七年四月十八日第一

審確定判決（八十七年度易字第一二三九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八

十六年度偵字第二四二六八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按被告受二年以下有期徒刑、拘役、或罰金之宣告者，以被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑之宣告，或執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，且認為以暫不執行為適當者為限，法院得宣告二年以上五年以下之緩刑，刑法第七十四條定有明文。查本案被告甲○○前曾因過失致死案件，於民國八十七年一月十九日，經台灣南投地方法院以被告犯刑法第二百七十六條第一項之規定，判處有期徒刑九月，緩刑五年，並於八十七年二月十三日第一審判決確定，有台灣南投地方法院八十六年度交易字第二三二號刑事全卷可稽。嗣被告又因本案，於八十七年四月十八日經台灣台中地方法院以被告犯刑法第三百三十九條第一項之規定，判處有期徒刑五月，緩刑五年，並於八十七年五月十六日第一審判決確定，復有本案之台灣台中地方法院八十七年度易字第一二三九號全卷可查，本案被告甲○○業經台灣南投地方法院於八十七年二月十三日判處有期徒刑以上之刑確定，五年之內再犯本案，法院自不得為緩刑之宣告，揆諸首開說明，台灣台中地方法院八十七年度易字第一二三九號所為判決顯有適用法則不當之違法」等語。

本院按判決前已受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後未滿五年，再行犯罪，不合於緩刑條件，不得於後案宣告緩刑，此觀刑法第七十四條之規定自明。本件被告甲○○曾因過失致死案件，於八十七年一月十九日經台灣南投地方法院判處有期徒刑九月，緩刑五年，於同年二月十三日確定，有台灣南投地方法院八十六年度交易字第二三二號刑事全卷可稽，被告嗣於八十六年十一月間犯詐欺罪，於八十七年四月十八日經台灣台中地方法院判處有期徒刑五月，緩刑伍年，而被告所犯後罪，依上開說明自不合緩刑條件，原判決關於宣告緩刑部分，自屬違背法令，案經確定，非常上訴執以指摘，洵有理由，因原判決尚非不利於被告，本院僅將其關於宣告緩刑違背法令部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ｋ