臺灣高雄地方法院102年度簡字第538號

臺灣高雄地方法院刑事簡易判決　　　　　102年度簡字第538號

聲請人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

賴政亨

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（102 年度毒偵字第82號、第158 號、第252 號），本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本件犯罪事實及證據，除下列事項外，餘均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）：

㈠犯罪事實欄一、第1 行至第5 行之記載更正為「賴政亨前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國100 年6 月13日執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以100 年度偵緝字第937號、第938 號、100 年度毒偵字第489 號及100 年度毒偵緝字第188 號為不起訴處分確定」、第7 行「基於施用第二級毒品之犯意」補充為「基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意」、第10行至第12行「因形跡可疑，為警攔查，復經其同意為警採集尿液送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情」補充為「因形跡可疑，為警攔查，賴政亨於警方未發覺其施用毒品之犯行前，主動向員警坦承其有於101 年9 月25日23時許施用毒品之犯行，自首而願接受裁判，經警採集其尿液送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應而查悉上情」、第12行至第13行「於101 年10月3 日15時許為警採尿回溯96小時內某時，在不詳地點」補充為「於101 年9 月29日某時，在高雄市三民區金暉飯店內」、第15行至第17行「因未戴安全帽，為警盤查，復經其同意為警採集尿液送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情」補充為「因未戴安全帽，為警盤查，賴政亨於警方未發覺其施用毒品之犯行前，主動向員警坦承其於101 年9 月29日施用毒品之犯行，自首而願接受裁判，經警採集其尿液送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應而查悉上情」；證據並所犯法條欄一、編號1 待證事實欄第1 行至第6 行「被告坦承犯罪事實欄㈠有施用第二級毒品甲基安非他命，惟否認犯罪事實欄㈡㈢有施用第二級毒品」更正為「被告坦承犯罪事實欄㈠㈡有施用第二級毒品甲基安非他命，惟否認犯罪事實欄㈢有施用第二級毒品」、編號2 證據名稱欄第3 行至第7 行「正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（報告編號:R00-0000-000 號、原始編號：B-101170）」補充為「高雄市政府警察局鹽埕分局濫用藥物尿液檢體監管紀錄表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告影本（報告編號:R00-0000-000 號、原始編號：B-101170）」。

㈡按經行政院衛生署認可之檢驗機構採用氣相層析質譜儀（GC/MS ）分析法鑑驗各項毒品，以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應。而毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，依據Clarke`sIsolation and Identifiction of Drugs第二版記載，一般於尿液中可檢出之最大時限，安非他命為1-4 天，甲基安非他命為1-5 天（行政院衛生署管制藥品管理局民國92年7 月23日管檢字第0000000000號函覆參照）。

㈢被告賴政亨於101 年11月29日警詢中固供陳其於同日2 時許為警採集送驗之尿液為其親自排放並由警當其面封緘，惟矢口否認有何聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄一、㈢所載施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊101 年11月29日2 時許為警採尿前最後一次施用毒品的時間伊已經不記得了，但那次伊有被判刑，於100 年12月12日出獄云云。經查：被告於101 年11月29日2 時許為警採集送驗之尿液，經送正修科技大學超微量研究科技中心依據酵素免疫分析法（EIA）為初步檢驗，並以氣相層析質譜儀法（GC/ MS）確認檢驗結果，確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，其中安非他命之濃度為1160ng/ml 、甲基安非他命之濃度為15820ng/ml，此有該中心101 年12月12日尿液檢驗報告影本（報告編號：R00-0000-000，原始編號：L 專-0000000）、高雄市政府警察局保安警察大隊特勤中隊偵辦毒品危害防制條例嫌疑人尿液採證代碼對照表（代碼：L 專-0000000）各1 紙在卷可稽（見高雄市政府警察局保安警察大隊案卷第11頁、第13頁），揆諸前揭函文說明，本件被告於101 年11月29日2 時許為警採集送驗之尿液，檢驗結果已可排除偽陽性反應產生之可能，又被告於101 年11月29日2 時許為警採集送驗之尿液，所驗得之安非他命、甲基安非他命均呈陽性反應，而揆諸上開函文說明，安非他命一般於尿液中可檢出之最大時限為1-4 天，足認被告確有於101 年11月29日2 時許為警採尿前回溯96小時內施用第二級毒品甲基安非他命之犯行至明。被告前揭所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。

二、按違反毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；次按觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第2 項及同法第23條第2 項就此分別定有明文。查本件被告賴政亨前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，而於100 年6 月13日執行完畢釋放出所，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽（見本院卷第5 頁至第11頁），是被告於初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用毒品犯行，揆諸前開說明，自應依法追訴處罰。

三、核被告賴政亨所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其3 次施用第二級毒品前持有該毒品之低度行為，各應分別為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。其先後3 次施用第二級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另聲請意旨固以被告前因竊盜案件，經本院以99年度簡字第2606號判決判處有期徒刑6 月確定（下稱甲案），於100 年12月12日執行完畢，認被告本案所犯3件施用第二級毒品犯行均應構成累犯；惟按刑法第47條所謂之「受有期徒刑之執行完畢」，於數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言；如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢（最高法院97年度臺非字第357 號判決意旨參照）；經查，被告於甲案判決確定日即100 年4 月18日前，另於99年4 月3 日犯公共危險案件，經本院以101 年度訴字第213 號判決判處有期徒刑5 月確定（下稱乙案），嗣甲、乙2 案因符合定應執行刑之要件，經本院以101 年度聲字第4235號裁定定應執行刑為有期徒刑10月確定且迄今尚未執行完畢乙節，有前揭被告前案紀錄表及前揭乙案判決書各1 份在卷可稽（見本院卷第5 頁至第11頁、第13頁至第15頁），是上開甲案固因先確定而於形式上予以執行，惟揆諸上開說明，僅係應就上開甲、乙2 案合併應執行之刑於執行時，將形式上已執行之部分予以折抵，不能謂先確定之甲案已執行完畢，而認有累犯規定之適用，是被告分別於101 年9 月25日23時、101 年9 月29日某時及101 年11月29日2 時許為警採尿前回溯96小時內某時犯施用第二級毒品犯行時，其所受之有期徒刑尚未執行完畢，自不構成累犯，聲請意旨此部分所指，容有誤會，併此陳明。又被告於聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄一、㈠、㈡及上開更正所載於101 年9 月25日23時、101 年9 月29日某時施用第二級毒品之犯罪被發覺前，分別主動向員警自首其有該2 件施用第二級毒品犯行而接受裁判，業據被告於101 年9 月26日、同年10月3 日警詢時供述明確在卷，經核符合自首之要件，是爰依刑法第62條前段規定，就被告所犯前開於101 年9 月25日、同月29日施用毒品犯行之部分減輕其刑。爰審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒後，猶不思積極戒絕毒品，竟分別再犯本次3 件施用毒品之犯行，足見其未能省思毒品所造成之危害，戒毒之意志不堅，實應非難，惟念施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接甚鉅，兼衡其自稱智識程度為高職肄業、經濟生活狀況勉持（見被告警詢筆錄【受詢問人欄】之記載，高雄市政府警察局保安警察大隊案卷第1 頁），其素行及其犯後坦承部分犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知如主文所示易科罰金之折算標準，並合併定其應執行刑及易科罰金之折算標準，以資警惕。

四、末被告行為後，刑法第50條業於102 年1 月23日經以總統華經一義字第00000000000 號令修正公布，並自102 年1 月25日施行，考量本次修法之立法目的係在於保障人民之自由權，經宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰而失其得易科罰金之利益；再者，縱行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑，整體觀察應屬有利於行為人之修正，是以經新舊法比較之結果，新法即裁判時之現行法對被告顯然較為有利，依刑法第2 條第1 項但書之規定，本院自應適用裁判時之現行刑法第50條第1 項前段規定為被告定其應執行之刑，併予指明。

五、依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第454 條第2項，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第2 條第1 項但書、第11條前段、第62條前段、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款，逕以簡易判決處刑如主文。

六、如不服本件判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起上訴狀，上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。

以上正本，係照原本作成，證明與原本無異。