臺灣高雄地方法院102年度訴字第90號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 102年度訴字第90號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

李政國

選任辯護人

柳聰賢律師

上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第16603號），本院判決如下：

主文

事實

一、李政國明知甲基安非他命經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之意圖，於民國100年5月15日15時20分許，由蔡銘發、曾米鑾先以共同使用之門號0000000000號行動電話撥打至李政國持用之門號0000000000號行動電話聯絡，欲向李政國購買重量一台半並議定價格為新臺幣（下同）11萬元之第二級毒品甲基安非他命，嗣於同年月日23時24分許，由蔡銘發搭載曾米鑾、李政國獨自一人，雙方分別開車前往高雄市岡山區嘉興陸橋漁市附近之檳榔攤見面，李政國為使蔡銘發檢視前述約定交易之第二級毒品甲基安非他命品質，因而先無償提供少許重量不詳之第二級毒品甲基安非他命供蔡銘發當場在李政國車內施用，嗣蔡銘發試吃確定品質後同意交易。李政國即先行駕車離開前往高雄市鳳山區武營路附近之便利商店，期間李政國以另一持用之門號0000000000號行動電話與蔡銘發使用之門號0000000000號行動電話聯絡告知交易地點，而蔡銘發更改購買量為半台（半台換算約18.75公克）而議定價格為3萬8000元後，即於翌日（16）1時45分許到達上開便利商店附近，李政國隨即在便利商店前出售並交付前述約定數量之第二級毒品甲基安非他命予蔡銘發，蔡銘發則交付前述買賣價金3萬8000元予李政國。嗣曾米鑾因另涉毒品案件而告發渠曾向李政國購買毒品等情，始查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、辯護人分就證人蔡銘發、曾米鑾於警詢所為陳述及渠等於偵訊中之證述，俱爭執其證據能力，故證據能力部分：

（一）證人蔡銘發、曾米鑾於警詢之陳述有證據能力：本院審酌證人蔡銘發、曾米鑾於警詢中陳述關於被告販賣第二級毒品之情節，核與渠等二人在本院審理時證述內容有部分不同（如在場人為何、購買抑或合資等，均有所不同），再警詢筆錄有部分內容係渠等二人於本院審理時所未陳述，是渠等二人在警詢中、本院審理所為之證述應認有前後陳述不符而有實質性差異。再本院審酌渠等二人於警詢陳述之時間較接近案發時間，記憶自較清晰，而該等警詢筆錄內容，係經渠等二人確認無訛後始按捺指印，且確認係渠等自由意識下所為之陳述，是渠等二人先前於警詢中之陳述，距本件事發時間較近，對於案情記憶較為清晰、深刻，亦無不當取供之情形，反觀渠等二人於本院審理時之證述，屢稱：記不太起來、時間太久忘記了、警詢偵訊比較接近案發時間，記憶比較清楚，現在忘記了要問我也想不起來等語（訴字卷第33頁背面、第34頁、第36～37頁），足見本院審理時距案發較久，確實使證人記憶模糊，故渠等二人於警詢中所為與本院審理時不符之陳述，顯有較可信之特別情況，基於發見真實之需求，且為證明被告犯罪事實之存否所必要，並斟酌上開供述證據之取得過程均無瑕疵，且均與本案待證事實間具有相當之關聯性，應認渠等二人於警詢時之陳述，均符合刑事訴訟法第159條之2之情形，均有證據能力。

（二）證人曾米鑾、蔡銘發於偵訊之證述有證據能力：檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，又證人曾米鑾、蔡銘發於偵訊中均業經依法具結，以擔保其陳述內容之信用性，且被告及辯護人亦未詳予釋明有何顯有不可信之情形，亦無任何證據顯示有遭不法取供之情形，故渠等二人於偵訊中之證述，自有證據能力。又證人有第181條之情形者，應告以得拒絕證言，同法第186條第2項亦著有規定。然拒絕證言權，專屬證人之權利，非當事人所得主張，證人拒絕證言權及法院告知義務之規定，皆為保護證人而設，非為保護被告，法院或檢察官違反告知義務所生之法律效果，僅對證人生效，故違反告知義務之證人證詞，對訴訟當事人仍具證據能力，至於證據之證明力如何，則由法院依具體個案判斷之（最高法院95年度台上字第909號、101年度台上字第1580號判決要旨參照）。故辯護人以檢察官訊問證人蔡銘發時未告知得拒絕證言故無證據能力云云，揆諸上開說明，即無可採。

（三）又按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據，本判決後揭引用之通訊監察錄音內容，其取得業經本院依臺灣高雄地方法院檢察署檢察官之聲請核發100年聲監續字第1238號、100年聲監續字第1239號通訊監察書，此有通訊監察書及電話附表可稽（他字卷第75～80頁），其蒐證程序自屬合法。然警方製作之監聽譯文，未經製作者在譯文上簽名或蓋章，亦未記載製作之年月日及所屬機關，與法律規定之程式顯有未合，但本院已就該監聽光碟內容所載之對話重行勘驗，有本院勘驗筆錄可證（審訴卷第55～64頁），本院既已就該監聽光碟依法踐行調查證據程序，辯護人亦對勘驗後之譯文無爭執，故本院製作監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力。

（四）又本判決其餘後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經當事人於本院準備程序及審理期日同意為證據使用（審訴卷第33頁背面），是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以之做為證據為適當，應認為均有證據能力。至其他非供述證據，本院於審判期日，依各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格。

二、訊據被告李政國矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：伊固曾以事實欄所載之手機門號與證人蔡銘發、曾米鑾聯絡約好見面，並有到岡山嘉興陸橋漁市附近之現場，但因證人二人未出現故實際未見到面，也沒有到鳳山區武營路附近云云，辯護人則以：證人二人為邀求減刑而虛偽供述，監聽譯文語焉不詳又未提到毒品買賣之種類、價格、重量、交易方式，而難為補強證據等語置辯，惟查：

（一）國家嚴令禁止毒品交易且視之為重罪，乃眾所周知之事，而電話為日常生活不可或缺之聯絡工具，毒品販賣者與購買者常利用以遂行渠等毒品交易事宜，亦甚習見。再毒品交易一旦獲罪，其罪刑之重，常令交易雙方於電話中以事先約定、隱晦不明之代稱溝通而隱匿其犯行。而購買毒品又非電話訂購餐點，豈有可能如同電話點餐般明確交代毒品種類名稱、重量價格以及交易方式，而使自身立受追緝之危境？故觀雙方監聽譯文中，分於100年5月15日21時47分許，證人曾米鑾表示：「你下交流道我跟你報路啦」，而被告答稱：「不要在電話申報啦」，又於22時19分許，證人曾米鑾表示：「人還沒到家啦，會跟你拿你放心啦，人家跟我說好了」，而被告答稱：「喂，拜託人，電話中不要常講這個好嗎」，以及於22時49分許，證人曾米鑾表示：「沒要緊啦那很安全」，而被告答稱：「妳，電話中不要常講那些」（審訴卷第58～60頁），上開被告與證人間當日通話內容，均足顯渠等雙方欲意隱匿其行並懼怕監聽追查之神情與語態，故其當日會面目的是否為法之所許，已非無疑。

（二）雙方確有於事實欄所載之時、地見面：

1.證人曾米鑾於警詢、偵訊及本院審理時證稱（節略如下）：其於100年5月15日晚間起，以門號0000000000號行動電話與被告持用之門號0000000000號行動電話聯繫，欲向被告購買一台半共11萬元之毒品甲基安非他命，並約先在高雄市岡山區嘉興陸橋附近碰面，被告開白色三菱轎車，其與證人蔡銘發共乘香檳金色福特轎車，見面後證人蔡銘發下車進入被告的車內，先拿免費之少許甲基安非他命施用試其品質及純度，並約定晚一點在高雄市鳳山區武營路交易，因其懷孕故在家等待沒去，只有證人蔡銘發前去等語（偵卷第68～69頁、89～90頁，訴字卷第36～37頁），而證人蔡銘發於警詢、偵訊及本院審理時亦證稱（節略如下）：其曾持用門號0000000000、0000000000號行動電話，與被告持用之0000000000、0000000000號行動電話門號連絡購買第二級毒品甲基安非他命，於100年5月15日其要跟被告購買一台半之毒品甲基安非他命，然後約在高雄市岡山區嘉興陸橋下接嘉華路的路旁交易。於5月15日晚上11時24分許，被告開白色三菱轎車，其與證人曾米鑾共乘香檳金色福特轎車，渠等二人有與被告見到面，被告叫其上車並免費拿甲基安非他命讓給其試用，其試用後覺得不錯，並約定約定晚一點前往被告高雄市鳳山區武營路住處附近超商交易毒品，後來其自己開車去該超商，而證人曾米鑾沒有去。後來其在高雄市鳳山區武營路超商給了被告3萬8000元，被告進入超商其在車上等了20分鐘，被告出來後交給其安非他命等語（偵卷第107～108頁、121～123頁，訴字卷第31頁背面、第34頁正背面），是證人二人證述情節大致相符，而無重大矛盾之處。

2.再佐以100年5月15日22時49分許，證人曾米鑾曾表示：「你到漁市，你看橋有一個有緣檳榔再打給我」，而被告答稱：「有緣檳榔喔」（審訴卷第60頁），於15日23時16分許，被告表示：「喂，我下高速了，快到了」，而證人曾米鑾答稱：「漁市場有一家檳榔攤，黃色招牌，知道嗎」（審訴卷第61頁），於15日23時24分許，證人曾米鑾表示：「你在哪裡啦？」，被告表示：「我怎麼沒看到你啦，有福啦，哪是有緣」（審訴卷第61頁），再於16日0時15分許，證人蔡銘發表示：「等下我要去之前那裡，還是哪裡?」，而被告答稱：「武營路這裡啊」（審訴卷第62 頁），於16日0時26分許，被告再詢問：「阿是要拿剛才那些嗎」，而證人蔡銘答稱：「嘿阿」（審訴卷第62頁），末於16日1時45分許，證人蔡銘發表示：「有我有看到你了，我轉過去了」，被告答稱：「雞歪」（審訴卷第63頁），此有前開雙方通信監聽譯文一份可稽，此與證人二人前開證述會面情節亦可相互勾稽一致，更況被告既能糾正證人約定會面之檳榔攤名稱，顯見被告已到達約定地點，且被告於稍後向證人蔡銘發表示「是要拿剛才那些嗎」，更可見雙方先前曾見面商討過，末以證人蔡銘發表示已經看到被告等語，均足認於100年5月15日23時24分許雙方確曾見面，以及於翌日（16）1時45分被告與證人蔡銘發亦已見面之事實，實堪認定，被告所辯有到現場但雙方沒見到面云云，顯係無稽辯詞，毫無可信。

（三）雙方見面係因被告販賣毒品予證人：

1.再觀證人曾米鑾上開證述內容，除約定15日晚間見面目的為欲向被告購買一台半共11萬元之毒品甲基安非他命，而證人蔡銘發在被告車上試用少量以確定品質外，亦證述：在岡山嘉興陸橋那次是在去看安非他命、講毒品之事，因被告毒品數量帶不夠只有帶半台的安非他命，說要晚一點才有足夠的數量，那次有拿安非他命回家等語（偵卷第69、90頁，訴字卷第37、38頁），而證人蔡銘發於警詢及偵查中亦證稱（節略如下）：5月15日當日其載證人曾米鑾去嘉興路橋，本來約定交易11萬的安非他命，但因為被告帶的貨也不夠，且與其合資購買的人也不買了，所以後來改由被告在車上免費拿安非他命給其試用。嗣後被告約其至武營路附近的超商見面，因為其他人不要了，所以其只拿3萬8000元向被告購買半台的量。因其有施用，與先前被告給其試吃的安非他命效果一樣，故16日所買的是安非他命。其向被告購買安非他命，並不是二人分別出錢再將錢合資起來向其他藥頭購買，而是單純地向被告購買等語（偵卷第107～108頁、122～123頁），是證人二人證述向被告購買毒品之情節，大致相符而得勾稽一致。

2.至證人蔡銘發嗣後於本院審理時突改證稱是被告要投資11萬元買毒品，被告不知出了多少，但渠拿3萬800元給被告，被告就向朋友買了毒品給他，故渠與被告為合資購買毒品云云（訴字卷第32頁背面～33頁、第35頁），然觀雙方對話過程，於5月15日16時53分許，證人曾米鑾表示：「你一個大半和一個大多少?」，而被告答稱：「大半4，大875」（審訴卷第56頁），又接續於16時56分許，證人曾米鑾表示：「ㄟ，你拿，如果是1個大的，再1個大半的，這樣11萬可以嗎?」，而被告答稱：「我看看，好啦好啦。」（審訴卷第56頁），，又於18時48分許，證人曾米鑾表示：「阿你要拿來給我...（略），人家先問看看11萬可以嗎？」，而被告答稱：「現在嗎？...（略），看到錢再說啦」（審訴卷第56頁），於18時48分許，證人曾米鑾並表示：「嘿啦，11萬你不是說好，...（略），不是我要拿的，人家要拿的，阿那工作可以嗎」，而被告答稱：「你有錢嗎？哪有不行的就看你有沒有錢」（審訴卷第57頁），於21時47分許，證人曾米鑾並表示：「人還沒到家啦，會跟你拿你放心啦，人家跟我說好了」，而被告答稱：「（略）...瘋人誰敢跟你做生意」（審訴卷第58頁），此有前開通信監聽譯文一份可佐，從證人曾米鑾提出購買要約、詢價並討價還價之口吻，而被告則承諾可拿貨、同意並確認購買價格，以及以做生意、要先看到錢等語回應，實足堪認被告明顯係屬「賣方」之角色，而對立於證人曾米鑾之「買方」角色，並無疑義而堪認定。

3.末以翌日（16）日0時15分許，被告表示：「嘿！現在是要怎樣？全部還是怎樣？」，證人蔡銘發回答：「那是我要處理的，人走了，半台我處理阿，我要阿」，被告又回應：「機歪，又莊孝維，...（略），是要，阿叫我去那裹，阿是在搞什麼？不然打給他看他要怎麼處理?」（審訴卷第62頁），又接續於同日0時26分許，被告表示：「阿，你，我說給你聽，現在是你自己要的嗎？阿是要拿剛才那些嗎？要拿多少錢？」，證人蔡銘發回答：「是我自己要的，要拿剛才那些，你不是說3萬8」（審訴卷第62頁），此有前開通信監聽譯文一份可查，故證人蔡銘發於偵查中證述雙方原於15日晚間在高雄市岡山區嘉興路橋見面約定購買一台半數量，嗣於見面離開之後，因與證人蔡銘發合資之人不欲購買，故僅剩證人蔡銘發自己購買而於稍後更改為半台數量之情節，與上開雙方通訊內容相互吻合，簡言之，依雙方通話之句意結構，證人蔡銘發原於警詢及偵查中證稱之「證人蔡銘發一方與他人合資向被告購買」，遠合理於渠等嗣後改證稱之「證人蔡銘發一方與被告合資向他人購買」。稽其原因，應係證人蔡銘發於警詢、偵查時為單獨應詢，除距離事發較近而記憶較清晰外，另因被告並不在場，證人蔡銘發直接面對警員、檢察官，其陳述較為坦然，較無可能為袒護被告或懼於指證犯行，反觀被告於本審審理中所述，可能受人情干擾，故渠於本院審理中翻異前詞部分，當屬避重就輕、試圖袒護被告販毒事實而為，自難憑採。

4.綜上所述，證人二人於警詢、偵訊中所述被告販賣第二級毒品甲基安非他命半台數量並收取3萬8000元之證述，並有通訊監察譯文可資補強，實堪採信。

（四）又邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，除雙方之間有特別關係考量，否則當不致輕易將持有毒品交付他人。況販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。而依一般交易法則，量大者可享有較多價格優惠，惟縱有優惠，必仍在賣方之合理利潤範圍內，此為不違一般經驗及論理法則之推論。而觀上開雙方通訊內容以觀，被告原訂價大為875、大半為4，依其句意應指分開購買之價格，始有證人曾米鑾與被告討價還價，並促被告以一台半原價12萬7500元改以11萬元賣出之議價過程，而被告經思量後同意，嗣後因購買量減少至半台，惟非以11萬元之三分之一之3萬6666元，而以3萬8000元為最後定價。依此推論，足見被告確實依照前開一般交易法則，而於歷次定價之時，已忖度其縱經減價，亦在合理可容忍之利潤範圍內而仍有利可圖。末以證人曾米鑾證稱蔡銘發與被告為朋友關係，被告亦供承對證人曾米鑾比較不熟，而與證人蔡銘發僅因在監獄內認識等語（審訴卷第32頁背面、訴字卷第37頁背面），足見證人與被告間僅係一般朋友關係、彼此認識程度尚淺，並非屬密友或至親關係，倘無利可圖，被告應無甘冒被查緝法辦重刑之風險，將毒品無償交付、轉讓予證人之理，而實係確有從中賺取差額利潤以牟利之意圖，從而，被告前開販賣毒品甲基安非他命，應有意圖營利，並合於一般經驗、論理法則，應屬真實，洵堪認定。

（五）綜上所述，本案事證明確，被告上揭販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定，自應依法論科。

三、論罪科刑部分：

（一）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣之。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其販賣而持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又購買毒品之人，尤其較大量之毒品交易，為杜爭端，於交易前試吃、驗貨，並不違常情。試吃、驗貨後進而同意交易者，其試吃、驗貨行為即屬毒品買賣之前階段行為，不應另予論罪（最高法院98年度台上字第4845號、100年度台上字第3840判決意旨可資參照），故被告於100年5月15日23時24分許，在其車上無償提供少許重量不詳之第二級毒品甲基安非他命供蔡銘發當場施用之行為，即係被告於販賣第二級毒品甲基安非他命前之前階段行為，不應另予論罪，起訴書就此認被告亦另犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，而與上開販賣第二級毒品罪，應論以分論併罰部分，尚有誤會，併此敘明。

（二）被告前因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以81年度易字第5395號判決判處有期徒刑6月確定。另因肅清煙毒條例及違反麻醉藥品管理條例案件，分別經臺灣高等法院高雄分院以82年度上訴字第592號判決判處有期徒刑13年、3年3 月，應執行有期徒刑15年10月確定及本院以82年度易字第695號判決判處有期徒刑7月確定。上開3罪，嗣經臺灣高等法院高雄分院以82年度聲字第581號裁定應執行刑有期徒刑16年3月確定，並與上開有期徒刑6月部分接續執行，於民國90年7月18日縮短刑期假釋出監。又於假釋期間，因偽造文書案件，經本院以92年度簡字第2537號判決判處有期徒刑5月確定，並經撤銷假釋，接續執行殘刑有期徒刑7年9月又23日，嗣經裁定減刑，甫於99年1月22 日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，又刑法累犯係出於行為人刑法概念，著重者為行為人主觀之法敵對惡性，本案犯罪情節則為次要思量。被告經刑罰糾正矯治後，依然再犯相類之罪，足見前次刑罰未能收得預防、教化之效，故被告危險性格未除，刑罰對其改善能力較弱，自應依刑罰理論及刑法第47條第1項之規定，對於刑罰反應力不佳之累犯，應延長其矯正期間而加重其刑，以助其重返社會，並兼顧社會防衛效果。故就被告本案所犯，除無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘應依刑法第47條第1項之規定，而加重其刑。

（三）量刑部分：刑罰應本於應報與預防之功能及目的，以及秉持刑法寬嚴並進的刑事政策為思量。以被告國中畢業之智識程度，應當知悉明知甲基安非他命對於人體危害甚鉅，竟仍以此營利牟生之犯罪動機及目的，而將毒品販售他人施用，其行助長毒品氾濫，實應責難。再審酌本次被告販賣毒品數量非少，其犯罪手段難稱輕微，另就犯罪所生損害以觀，被告犯行戕害他人身心健康，並對社會治安造成不良影響。再就被告品行以觀，除扣除前開累犯部分外，被告於本案犯前另犯持有第一級、第二級毒品罪，經本院以100年度審訴字第2975號判決判處應執行有期徒刑10月確定，此有前述被告前案紀錄表一紙可查，是其品行不佳。再以被告自陳家境勉持之生活狀況，以及審酌被告犯後對於自身所犯，未陳明所犯細節，亦未表示願受刑律制裁之犯後態度，綜上本院以被告之責任為基礎，併同審酌上開一切量刑情狀後，就被告本案所犯，認應擇量如主文所示之刑。

（四）沒收部分：

1.被告販賣毒品甲基安非他命所得3萬8000元，雖未扣案，然因屬被告犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。

2.至未扣案被告持用之門號0000000000、0000000000號不詳廠牌之手機2隻，雖係供用以聯絡販賣第二級毒品所用之物，然門號0000000000號手機申設人非被告（他字卷第47頁），且卷內亦乏證據可證前開手機及門號為被告所有，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳登燦到庭執行職務。