臺灣高雄地方法院102年度簡上字第216號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　102年度簡上字第216號

上訴人

即被告

林毅豐

上列上訴人因毒品案件，不服本院高雄簡易庭中華民國102年4月12日102年度簡字第864號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度毒偵字第241號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、林毅豐前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以96年度毒聲字第1598號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國97年4月17日釋放出監，由本署檢察官於97年4月16日，以97年度毒偵字第2523號、97年度毒偵緝字第119號為不起訴處分確定。又因侵占、恐嚇、毒品、公共危險、竊盜、恐嚇及毒品案件，分別經法院判處有期徒刑3月、4月、3月、3月、6月、3月、2月，嗣經本院以98年度審聲字第5430號裁定定應執行刑為有期徒刑為1年10月確定；另因違背安全駕駛、毀棄損壞、毒品及公共危險案件，分別經法院判處拘役50日、拘役50日、有期徒刑3月、4月，嗣再經本院以99年度審聲字第1414號裁定定應執行刑為有期徒刑6月、拘役90日確定，並與前開案件接續執行，於100年2月2日縮短刑期假釋，假釋期間付保護管束，於100年9月4日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢。詎仍不知悔改及戒除毒品，基於施用第二級毒品之犯意，於101年10月25日上午9時25分為警採尿時起回溯96小時內某時（不含公權力拘束時間），在高雄市○○區○○○路000巷00弄00號5樓住處內，以搭配飲料口服之方式，施用第二級毒品MDMA（俗稱搖頭丸）1次；另在相同採尿時間前之不詳處所，另以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於101年10月25日上午9時許，因其另涉他案，經警通知到場說明，復經其同意採尿送驗後，檢驗結果呈甲基安非他命、MDMA陽性反應，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、被告於本院審理時同意為證據使用（簡上卷第44頁），是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。

二、訊據上訴人即被告林毅豐固坦認有施用第二級毒品MDMA及甲基安非他命犯行，惟辯稱：伊是將二種毒品混在飲料中一起施用，屬同一行為，應論以一罪，伊於98年施用毒品之前案亦如此判決云云，惟查：

（一）被告於101年10月25日9時25分許為警採集之尿液，經送正修科技大學超微量研究科技中心依據酵素免疫分析法（EIA）為初步篩檢，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗後，確呈甲基安非他命陽性反應，其中甲基安非他命檢出濃度為2800ng/ml、MDMA為2715ng/ml，有該中心101 年11月14日尿液檢驗報告、高雄市政府警察局新興分局毒品案嫌疑人尿液代碼與姓名對照表及濫用藥物尿液檢體監管紀錄表各1紙在卷可憑。揆諸上開說明，本案應可排除偽陽性反應之可能，是被告尿液中確含MDMA及甲基安非他命成分之事實，與被告自白相符，先堪認定。

（二）被告雖以前詞置辯，惟被告先於警詢時稱僅服用MDMA但未服用其他藥物云云，後於偵訊時，在已知悉驗尿結果下，復改辯稱末施用甲基安非他命係因朋友在旁施用而吸到云云，再於收受聲請簡易判決處刑書時，於知悉以數罪起訴下，亦未有何答辯或主張，復於前審判決後再更異辯詞，而改稱係一次施用二種毒品云云，歷觀被告數次所辯內容，均不盡相同，故於本院審理時所辯為同一行為施用云云，實深有可疑而無可盡信，復以被告空言主張而未有何證據以實其說，再觀被告所自陳98年前案係以二種第二級毒品甲基安非他命及MDMA一同放入玻璃球內，燒烤玻璃球而吸聞煙霧之方式同時施用，此有本院97年度審易字第2456號判決可查，與本案被告所辯係放於飲料中一同飲用之施用方式不同，其犯情不同而無足採信。被告二次施用毒品犯行事證明確，堪以認定，應予依法論科。

三、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，共2罪。其施用第二級毒品前持有該毒品之低度行為，各應為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有如前述所載之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之罪，俱為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，另就量刑部分審酌毒品除對施用者個人直接造成身心健康之危害外，也降低了施用者在社會經濟上之生產力，造成家庭功能的失調，成為國家社會之一大損失，對國家之影響不可謂之不大。而被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒後，猶未思積極戒毒，竟再犯本件施用第二級毒品犯行，實應非難，而施用毒品雖乃自戕行為，看似對社會造成之危害尚非直接，惟考量上述之影響，並期使被告經此教訓，能徹底覺悟，遠離毒品，避免造成其個人破產、家庭破碎及犯罪入獄之後果，兼衡其自稱生活狀況為勉持、智識程度為高職肄業及其犯後矢口否認犯行等一切情狀，分別量處有期徒刑4月，並均諭知易科罰金之折算標準，再定其應執行之刑為有期徒刑7月及易科罰金之折算標準，其認事用法均甚正確而無不當，量刑亦稱允恰，實應予維持。被告提起上訴，空言指摘原判決不當，並無可採，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368 條，判決如主文。

本案經檢察官陳登燦到庭執行職務。