臺灣高雄地方法院102年度訴字第451號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第451號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

吳伶俐

指定辯護人

本院公設辯護人 黃文德

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第20802 號），本院判決如下：

主文

事實

一、吳伶俐前於民國95年間因贓物案件，經本院以95年度簡字第7004號判處有期徒刑3 月確定，於96年10月31日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟與姜進島（另經本院以102 年度訴字第228 號判處有期徒刑3 年10月確定）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於101 年4 月間某日，因綽號「惠姐」之胡曼齡向姜進島表示欲購買新臺幣（下同）2,500 元之第二級毒品甲基安非他命，姜進島即指示吳伶俐將胡曼齡所欲購買之毒品（確切數量不詳）持至高雄市○○區○○○巷00號樓下交付予胡曼齡，並以姜進島先前積欠胡曼齡之2,500 元債務抵償胡曼齡應支付之毒品價金。嗣經員警於101 年6 月26日上午9 時30分許，在高雄市○○區○○路○段000 號11樓查獲姜進島；另經員警於101 年7 月17日下午4 時許，在高雄市○○區○○○巷00號拘提吳伶俐到案，而循線查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，法院認為適當者，亦得為證據。查被告吳伶俐及其辯護人於本院審理程序，對於卷內所存證據均不爭執證據能力（見院一卷第110 頁），復經本院於審理時逐一提示予被告及其辯護人表示意見，其等就證據能力方面仍無爭執，本院斟酌其中屬於傳聞證據部分，並非違法取得，亦無證明力明顯過低之瑕疵，又查無依法應排除其證據能力之情形，是依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。

貳、實體部分：

一、前揭事實，業經被告吳伶俐於偵查、本院審理中自白不諱，核與證人即共犯姜進島、證人胡曼齡於警詢、偵訊時證述情節相符，足認被告上開自白核與事實相符，堪以採信。復按一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，一般人殊無甘冒被查獲之高度風險，與他人從事毒品交易之理。而被告與胡曼齡並無深交，共犯姜進島與胡曼齡亦非親故，被告與姜進島共同販賣甲基安非他命予胡曼齡，應有從中賺取價差或量差之意圖，方屬符合經驗法則之合理認定。查被告交付價值2,500 元之甲基安非他命予胡曼齡後，共犯姜進島有提供被告少量甲基安非他命以供施用乙節，業據被告於偵訊時供陳明確（見偵卷第5 頁），核與證人姜進島證稱：有時候會給吳伶俐幾百元的現金，有時候是大家一起施用甲基安非他命乙節相符（見偵卷第53頁），是被告確有賺取部分甲基安非他命供己施用以為營利，堪予認定。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑

㈠查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。被告於販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其等嗣後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告就上開犯行，與姜進島具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告有如事實欄所載之論罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，其於有期徒刑執行完畢釋放後5 年以內，故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為無期徒刑之部分不得加重外，餘均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。被告就上開販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判中均自白，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並依法先加後減之（法定本刑為無期徒刑部分不得加重）。

㈡按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例意旨參照。查販賣第二級毒品之行為助長毒品泛濫，戕害他人身心健康，嚴重腐蝕國民健康及破壞社會風氣，危害社會安全秩序非輕，且造成整體國力之實質衰減，因之政府近年來為革除毒品之危害，大力宣導反毒，被告為智慮成熟之成年人，對此自難諉為不知，然其猶無視於此而為販賣第二級毒品之行為，依一般社會通念，容難認客觀上足以引起一般同情，且其所犯販賣第二級毒品罪，已依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，本院認其依此處斷刑所宣告之刑，與其犯行已屬相當，並無情輕法重或刑罰過苛之情，自無從再依刑法第59條酌減其刑。辯護意旨請求依刑法第59條規定酌量減輕其到，應屬無據。

㈢爰審酌被告明知甲基安非他命對於人體危害甚鉅，竟圖一己私利而與姜進島共同販賣價值2,500 元之甲基安非他命予胡曼齡，所為不僅助長毒品泛濫，戕害他人身心健康，且使施用毒品之人因而散盡家財或為購買毒品鋌而走險，嚴重破壞社會安全秩序，其行為實無足取；惟考量本案係由姜進島立於提供毒品、決定價金及聯繫毒品交易事宜之主導地位，被告僅負責將毒品交付胡曼齡，並從中獲得少量甲基安非他命以供施用，且犯後於偵審中均有坦承犯行，態度良好，兼衡其於警詢時自稱智識程度為高中肄業、生活狀況貧寒等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑。

㈣按毒品危害防制條例第19條第1 項係規定沒收因犯罪（製造、販賣或運輸毒品）所得之財物，並不及於因犯罪所得之利益。如行為人僅取得「抵銷債務」之財產上利益，並未因此而得有財物，自不在該條規定應沒收之列，最高法院89年度台上字第1244號、95年度台上字第753 號判決參照。查被告將甲基安非他命交付胡曼齡後，並未自胡曼齡處取得現金或其他財物，而係由共犯姜進島將販毒所得用以抵償其先前積欠胡曼齡之債務，此經共犯姜進島於警詢、偵訊時陳稱明確（見偵卷第41、53頁），揆諸前揭說明，因共犯姜進島僅獲得同額抵債之利益，尚無依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒收之餘地，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官陳登燦到庭執行職務。