臺灣高雄地方法院102年度訴字第495號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第495號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

許嘉惠

指定辯護人

本院公設辯護人陳信凱

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第32944 號、102 年度偵字第6929號），本院判決如下：

主文

事實

一、許嘉惠前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以97年度審訴字第5002號判決分別判處有期徒刑8 月、有期徒刑4 月，定執行刑為有期徒刑11月確定，而於民國99年5 月31日縮刑期滿執行完畢。另因違反毒品危害防制條例案件，經本院以99年度審訴字第3102號判決判處有期徒刑10月確定，於101年5 月27日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命係經公告列於毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款之第二級毒品，不得販賣、轉讓，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101 年8 月起，多次向真實姓名年籍不詳綽號「苦瓜」之成年男子購得甲基安非他命後持有之，而於101 年11月23日下午2 時30分許，在高雄市○○區○○街00號住處前，以新臺幣（下同）1,000 元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1 小包（重量不詳）予陳儒弘（陳儒弘施用而持有毒品案件業經本院以判刑確定），並當場收受陳儒弘交付之價金1,000元。嗣經警於101年11月28日下午3 時10分許持本院核發之搜索票至上址執行搜索，並扣得供許嘉惠販賣剩餘之第二級毒品甲基安非他命4 包（驗前淨重分別為0.836 公克、1.101 公克、0.242 公克、0.032 公克；驗後淨重分別為0.831 公克、1.096 公克、0.237 公克、0.027 公克）、許嘉惠所有供秤量第二級毒品以販賣之小型電子磅秤1 臺，及與本案無關之第一級毒品海洛因1 包（驗後淨重1.05公克，純質淨重0.56公克）、第三級毒品愷他命1 罐（含罐毛重4.21公克、驗後淨重0.916 公克）、第三級毒品硝甲西泮2 顆（即一粒眠，驗後淨重總計0.359 公克）、愷他命殘渣袋1 個、愷他命殘渣袋1 包、塑膠鏟管2 支、夾鏈袋2 包、注射針筒14支、生理食鹽水1 盒K 他命施用盤1 個、K 盤1 個等物，而查悉上情。許嘉惠並於偵查及審判中自白上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷；而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力；至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號、95年台上字第1585號等判決要旨參照）。又證人於檢察官偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，亦得為證據（最高法院95年度台上字第934 號判決要旨參照）。另按現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言（最高法院97年度台上字第1069號判決參照）。查，陳儒弘在檢察官偵查時以證人身分作證，經檢察官告以具結義務及偽證處罰，並經具結而陳述，且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形（見101 年度偵字第32944 號卷《下稱偵一卷》第43-44 頁），可徵陳儒弘在檢察官偵查中為陳述時，並無任何遭受外力不當干涉而顯不可信情況，而被告及被告之辯護人在法院審理中，未陳述陳儒弘在偵查中陳述，有何外在環境及情況足以影響簡孝忠陳述任意性及真實性，而有何顯有不可信情況。又被告及其辯護人並未聲請傳喚證人陳儒弘到庭作證，且被告及其辯護人多次陳述「無其他證據請求調查」等語，可認其等已捨棄對證人陳儒弘之反對詰問權。綜合全部卷證資料亦無顯不可信情事，且再經本院就陳儒弘在偵查中陳述內容予以提示，已踐行合法調查證據程序，陳儒弘在偵查中之陳述，自得作為證據。

二、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1 人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206 條之1 規定，刑事訴訟法第198 條、第206 條第1 項、第208 條第1 項分別定有明文。經查：卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院102 年1 月15日編號00000-00、10201-35、00000-00、00000-00號檢驗報告（見偵一卷第79-82頁），為臺灣高雄地方法院檢察署檢察官囑託具有毒品鑑定專業能力之上開教學醫院所為，得為證據。

三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、被告及其辯護人於準備程序時同意作為證據（見本院102年度審訴字第1045號卷《下稱審訴卷》第31頁），復未於本院言詞辯論終結前聲明異議，是其縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。

四、卷附採證照片係以機械方式，利用光學物理及數位顯像原理留存並呈現之影像，非經人之觀察、記憶輾轉表述所得，不具供述證據之性質，無「傳聞證據排除法則」之適用，依其內容及客觀呈現狀態，復無證據可認有何偽造、變造或違法取得情事，並與公訴意旨指述之事實有關聯性，應認有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭事實，業據被告許嘉惠於警詢、偵訊及本院審理中（見高雄市政府警察局刑警大隊高市警刑大偵八字第1017號卷《下稱警一卷》第3 頁；偵一卷第7 頁；本院102 年度訴字第495 號卷《下稱本院卷》第44頁）均坦承不諱，核與證人即向被告購買甲基安非他命毒品之陳儒弘於警詢及偵訊時所證述情節相符（見警一卷第18-19 頁；偵一卷第43頁反面），並有本院核發之搜索票1 份、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄2 份、扣押物品目錄表2 份、扣押物品照片13張（見警一卷第35-40 、42-47 、48-52 頁）在卷可憑，復有小型電子磅秤1 臺扣案可資佐證。又經警員在被告位於高雄市○○區○○街00號住處查扣之白色結晶4 包，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗，均檢出甲基安非他命成分（驗前淨重分別為0.836 公克、1.101 公克、0.242 公克、0.03 2公克；驗後淨重分別為0.831 公克、1.096 公克、0.237 公克、0.027 公克），有該院102 年1 月15日編號00000-00、00000-00、00000-00、00000-00號檢驗報告各1份在卷可佐（見偵一卷第79-82 號）。被告上開自白，核與事實相符，堪予採信。至證人陳儒弘雖於偵訊時稱：我用手機與被告聯絡，再去她家等語（見偵一卷第43頁反面），與被告於本院審理時供稱：陳儒弘是直接到我的住處向我購買甲基安非他命，不是用電話聯絡等語（見本院卷第48頁），互有出入，然本案並未查得被告與陳儒弘有以電話聯絡購買毒品之證據，依事證有疑有利被告原則，應認陳儒弘係直接前往被告住處，向被告購買甲基安非他命。再者，按販賣毒品，並無一定之價格，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何與殷切與否，以及政府查緝之態度，而為各種風險評估，而有不同標準。販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤，或有差異，然其圖利之目的，則無二致。且一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無甘冒重罰風險之理。舉凡毒品之有償交易，除足以反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。本件被告雖未供述其前開販入毒品甲基安非他命之價格，而無從計算其販賣毒品所得賺取之差價，然依被告之供述及證人陳儒弘之證述，被告前開販售予陳儒弘之甲基安非他命數量僅有1 小包，竟收取1,000元之價格，是除有其他積極事證可為不同之認定者外，依常情自堪認其所獲利益不貲，其行為時主觀上確有營利之意圖，殊堪認定。綜上所述，本案事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行堪可認定，應予依法論科。

二、論罪科刑部分：

㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，不得持有、販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品進而販賣，其持有之低度行為應為販賣之高度行為吸收，不另論罪。

㈡被告前有如事實欄所載之論罪科刑及執行完畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可參，其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1 項規定，除法定本刑關於無期徒刑部分依法不得加重外，應依法加重其刑。

㈢按毒品危害防制條例第17條第2 項關於偵審中自白減刑之規定，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白，最高法院99年度台上字第4962號判決意旨可資參照。被告就其上開犯行，已於警詢、偵訊及本院審理中自白明確，有被告歷次偵審筆錄可參，依前揭說明，自符合毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑之要件，是被告可依該項規定減輕其刑，並依法先加後減之。

㈣爰審酌被告明知毒品危害國民身心健康及社會風氣，竟無視法令，為圖個人私利而販賣第二級毒品甲基安非他命，嚴重危害社會治安及國民健康，所為誠屬不該，惟犯後坦承犯行，犯後態度尚可，並考量其等之犯罪動機、目的、手段、情節輕重、智識程度、販賣毒品之次數為1 次及所得為1,000元之利益等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收部分：

㈠按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，自只能於最後一次販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均一併宣告（最高法院98年度台上字第1063號判決意旨參照）。扣案之第二級毒品甲基安非他命4 包（驗前淨重分別為0.836 公克、1.101 公克、0.242 公克、0.032 公克；驗後淨重分別為0.831 公克、1.096 公克、0.237 公克、0.027 公克），為被告販賣甲基安非他命所剩餘，業經被告許嘉惠供承在卷（見本院卷第47頁反面），爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段宣告沒收銷燬。又其包裝袋因沾染毒品而難以析離，應併予沒收銷燬。至鑑驗時採樣之毒品，已因鑑驗用罄而滅失，自無從諭知沒收銷燬，附此敘明

㈡按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨；又犯毒品危害防制條例第4 條之販賣第一級或第二級毒品罪者，依同條例19條第1 項規定，其因犯罪所得之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收及追繳或抵償之諭知（最高法院91年度台上字第2419號、96年度台上字第2331號、第5551號、95年度台上字第6051號判決意旨參照）。經查，被告販賣第二級毒品甲基安非他命予陳儒弘之所得1,000 元，業經陳儒弘交付予被告收取，此據被告及證人陳儒弘陳述明確，雖未扣案，惟既屬被告販賣毒品所得之財物，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其之財產抵償之。

㈢又毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯同條例第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，但並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1 項第3 款、第3 項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之。本件扣案之小型電子磅秤1 臺，係被告所有供其販賣甲基安非他命所用之物，業據被告供明在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定予以沒收。

㈣至扣案之第一級毒品海洛因1 包、第三級毒品愷他命1 罐、第三級毒品硝甲西泮（即一粒眠）2 顆、愷他命殘渣袋1 個、愷他命殘渣袋1 包、塑膠鏟管2 支、夾鏈袋2 包、注射針筒14支、生理食鹽水1 盒K 他命施用盤1 個、K 盤1 個等物，雖為被告所持用，然皆非本件供販賣所用或因犯罪所得之物，且查無證據足資證明與本案有何關聯，自無從宣告沒收，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官陳建宏到庭執行職務。