臺灣高雄地方法院102年度訴字第833號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第833號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

張蓓奾

選任辯護人

周君強律師（扶助律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵緝字第1120、1121號），本院判決如下：

主文

事實

一、張蓓奾前因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑5 月確定，於民國101年7月17日徒刑易科罰金執行完畢出監。詎仍不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所列之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別為下列行為：

（一）基於持有第一級毒品之犯意，自101年8月初起至同年月8日20時47分許遭查獲時止，持有第一級毒品海洛因10包（毛重共5.04公克、驗餘淨重共2.74公克）。

（二）基於販賣第二級毒品以營利之犯意，分別在附表所示之時、地將第二級毒品甲基安非他命販賣予附表所示之人，而為附表所示之3 次販賣第二級毒品甲基安非他命之行為。嗣經警另案監聽張蓓奾持有之手機門號0000000000號，並於101年8月8日20時47分許，在高雄市○○區○○○路000號「亞虎樂園」，自張蓓奾背包扣得上開海洛因及、電子磅秤1台、插有上開門號SIM卡手機（序號000000000000000）1支及其他手機2支，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分

一、證據能力之判斷：按刑事訴訟法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。查本案所引用之其他傳聞證據資料，檢察官、被告及其辯護人均同意作為證據或無意見，依上開規定，已擬制同意其有證據能力，且本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無不宜作為證據之情形，與待證事項具關聯性，證明力亦非明顯過低等情，認以之作為證據使用係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均應認於本案有證據能力。

二、認定事實所憑證據及理由：

（一）上開犯罪事實，業據被告張蓓奾於本院審理時供認不諱（本院審訴字卷第34、35頁），核與證人即購毒者陳智勇、陳豐泰及證人陳智宏於警詢、偵訊中所證陳之內容大致相符，並有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品、被告於101年7月20日21時44分許至同日22時22分許，持用門號0000000000號行動電話與陳豐泰持用門號0000000000號行動電話聯絡之通訊監察譯文1份；被告於101年7月26日18時3 2分許至同日18時57分許，持用門號0000000000號行動電話與陳豐泰持用門號0000000000號行動電話聯絡之通訊監察譯文1 份；被告於101年7月27日17時52分許至同日18時47分許，持用門號0000000000號行動電話與陳智勇持用門號0000000000號行動電話聯絡，以及陳智勇利用公共電話與被告上開門號聯絡之通訊監察譯文1份等件在卷可稽（偵一卷第163頁、第58頁、第59頁、第26頁背面至第27頁、第27頁至第28頁背面、第29頁）。故被告上揭出於任意性之自白，核與事實相符，自堪採為本案判決之基礎。

（二）又被告自承賣給陳智勇2包新臺幣（下同）1,000元的部分，是以2,500元的代價拿到0.9公克的甲基安非他命，分裝成三包後，一包各一千，剩下的自己施用等語（本院訴字卷第144頁），顯見被告於101年7月27日賣給陳智勇之2包甲基安非他命，扣除被告尚有將部分毒品納為己用外，被告每包至少尚可獲利166元（0000-0000/3≒166 ），而被告於101年7月20日、同年月26日販賣甲基安非他命之犯行，因與上開101年7月27日之犯行時間接近，且販售對象分別為陳智勇、及陳智勇之三弟陳豐泰，故獲利部分應相去不遠，且毒品非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，乃一般人所明知，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而被告如附表所示之3 次販賣行為，其主觀上均具有營利之意圖，應堪認定。

（三）綜上所述，本案事證明確，被告如附表所示之3 次犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

（一）按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所列之第一級毒品，非經許可，不得持有；甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣。核被告犯罪事實欄一（一）所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪，如犯罪事實欄一（二）之附表所示3 次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於為如附表所示之犯行前，持有各該毒品之低度行為，分別為其販賣毒品之高度行為吸收，皆不另論罪。被告所犯上開4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（二）按所謂接續犯，須數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始能論以接續犯，而為包括之一罪。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰（最高法院102年度台上字第4990 號判決要旨參照）。查公訴意旨固以被告數次販賣毒品之犯行，係於密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，為數個舉動之接續施行，請論以接續犯等語；被告之辯護人則為被告辯護稱：應該依據連續犯的精神從寬認定接續犯，因被告此數次販賣犯行，係侵害同一法益（販賣對象為三兄弟），各行為獨立性極為薄弱（多次電話聯繫後，由三兄弟其中一人出面或共同出面購買），故被告3次販賣犯行應論以接續犯等語。然被告為如附表所示之3次販賣犯行，客觀上係逐次實行，所販賣之對象亦非均相同，且其各次行為間，依一般社會健全觀念，時間上均可明確區分，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自非接續犯，而應按照被告行為之次數，一罪一罰，從而公訴意旨及辯護人之辯護意旨對此容有誤會，附此敘明。

（三）爰審酌被告明知第一級毒品海洛因深具成癮性、濫用性及對社會危害性，竟仍持有數量非少之海洛因，實屬不該，亦明知第二級毒品甲基安非他命具有成癮性等危害，其本身亦深受其害，竟於甫因施用第二級毒品案件執行完畢出監之際，為圖一己之私，而將毒品轉賣他人，促進毒品流通，使更多人深受毒品危害，其行為應予責難，惟審酌被告年紀尚輕，且育有剛滿1 歲之幼女，此有被告全戶戶籍資料在卷可考。兼衡被告販賣毒品之動機係為圖利自己；先前工作為餐廳服務生；學歷為高中肄業；持有第一級毒品之數量非少，而3次販賣甲基安非他命之價值分別為1,500元、2,000元、2,000元，販賣對象為陳智勇、陳豐泰兄弟；被告犯後始終坦認犯行，頗具悔悟之意，犯罪後之態度良好等情，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑（按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，該條第5 款即明定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」而審酌被告雖有3 次販賣第二級毒品犯行，販賣對象亦不盡相同，惟施用者均係陳智勇兄弟，且被告係於1 週左右時間密集犯之，故如全以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過被告於本案犯行期間所為販賣第二級毒品犯行之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，則本案所定之應執行刑，當足以評價被告全部行為之不法性，併予敘明）。

（四）沒收部分：

1.按毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。被告遭警查扣之海洛因10包（驗餘淨重共計2.74公克），均檢出第一級毒品海洛因成分，已如前述，係毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所規定之第一級毒品，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告持有第一級毒品罪刑項下及定執行刑項下宣告沒收銷燬之。至上揭毒品之包裝夾鏈袋共10只，因直接包覆該毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之析離，當應整體視之為毒品，併予宣告沒收銷燬之。又上開毒品鑑驗耗損之部分既已滅失，自無庸為沒收之諭知。

2.本件扣案之Coolpad廠牌行動電話1支（序號000000000000000號，含門號0000000000號ＳＩＭ卡1張），為被告所有，且為被告持以為上開3 次販賣第二級毒品犯行所用之物，業據被告坦承不諱，且有通聯譯文在卷可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於3次販賣第二級毒品罪刑項下及定執行刑項下宣告沒收之。

3.被告如附表所示3次販毒所得共計5,500元（1500＋2000＋2000＝5500），雖未扣案，然應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於3次販賣第二級毒品罪刑項下及定執行刑項下分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

4.至於扣案之甲基安非他命1包（毛重5.6公克、驗餘淨重3.586 公克），被告於偵查中供稱係自己施用，其施用第二級毒品之犯行，業經本院以101年度簡字第6425 號判處有期徒刑6 月確定，與本案販賣第二級毒品之犯行無關，爰不為沒收銷燬之宣告；其餘扣案之電子磅秤1台、HTC牌手機1支、SAMSUNG牌手機1支等物，並無證據顯示與本案犯行有關，爰不予為沒收之宣告。

貳、無罪部分

一、公訴意旨略以：張蓓奾基於販賣第二級毒品以營利之犯意，由翁嘉吟於101年8月3日5時20分許，以手機門號0000000000 號撥打張蓓奾上開手機門號，向張蓓奾表示：「是不是有新的那個」，張蓓奾知悉翁嘉吟係欲購買甲基安非他命，乃回答：「好，拜拜，晚上講」。嗣於翌日0 時許，張蓓奾在高雄市三民區同盟路「上豪汽車旅館」，販賣1,000元之甲基安非他命1包（重量不詳）與翁嘉吟。嗣經警另案監聽張蓓奾持有之上開手機門號，始知上情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。另按在訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據以為有罪之認定；倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。再檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128 號判例亦可參照。末按檢察官以被告涉犯甲、乙、丙三罪間有集合犯之實質上一罪關係提起公訴，法院認該三罪間，犯意各別，行為互殊，無成立集合犯之情形，應依數罪併罰處理時，本不受檢察官見解之拘束，此時，如甲、乙罪部分成立犯罪，丙罪部分不成立犯罪，即應分別為科刑及無罪之諭知，始稱適法（最高法院100年度台上字第3066 號判決要旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，無非係以證人翁嘉吟於偵查中之證述、通訊監察譯文等物，為其論據。

四、訊之被告堅詞否認有販賣第二級毒品甲基安非他命給翁嘉吟之情事，辯稱：我記得101年8月3 日當天是沒有再見面了等語。

五、經查：

（一）證人翁嘉吟於101年9月5 日警詢時供稱：通訊監察譯文表第7頁（即101年8月3日5時20 分之通訊監察譯文）通話內容為我問張蓓奾是否有其他事情可以做，因為我缺錢用等語（警二卷第2頁背面）；於102年1月9日偵訊則證稱：101年8月3日5時20分與被告通話那次，是我要跟被告購買甲基安非他命，我說『新的東西』她就知道是我要跟她買甲基安非他命的意思，我當天晚上12點多就去同盟路的上豪飯店跟她拿不詳重量、價值1,000 元的甲基安非他命等語（毒偵卷第10頁背面）；於本院審理中則經辯護人聲請傳訊未到庭，嗣經辯護人捨棄傳訊（本院訴字卷第133 頁）。然翁嘉吟於警詢中既聲稱101年8月3 日當時缺錢使用，則其是否有錢購買1,000 元之甲基安非他命施用，即有可疑，況有施用毒品需求者，一旦撥打電話訂購毒品，無不希望可以立即取得毒品以解毒癮，然翁嘉吟於101年8月3日清晨5時20分許撥打電話給被告後，竟遲至翌日0時許才去向被告購買毒品，實與一般購毒者以電話向賣方訂購毒品後，即積極與賣方接觸之常情不符，又翁嘉吟係因尿液中驗出甲基安非他命陽性反應，而以涉嫌施用毒品罪名遭偵查等情，此有翁嘉吟訊問筆錄在卷可查（毒偵卷第10頁），則翁嘉吟亦非無可能為求毒品危害防制條例第17條第1 項之減刑，而謊稱毒品來源為被告，綜觀上情，翁嘉吟原於警詢時否認有向被告購買毒品情事，突於偵查中供稱有向被告購買毒品，然時間上又與常理不合，是翁嘉吟於偵查中之證詞是否可信，已非無疑。

（二）又被告於101年8月3日5時20分許與翁嘉吟通話之內容為「B（翁嘉吟）：是晚上。A（被告）：晚上怎樣？B：10 點多的時候。A：晚上又有甚麼事了？B：我哪知，我想說是不是又有新的那個想說是不是你也知道，所以打電話給你啊。A：好，拜拜，晚上講」（警二卷第8頁），由上開通聯譯文觀之，雙方對話之內容並無任何毒品交易常見之隱諱字眼，且綜觀對話內容應係翁嘉吟知道晚上有活動，前來詢問被告活動的內容，然被告似乎又對活動內容不甚清楚。又倘如翁嘉吟於電話中所言，晚上活動之時間應係10點多開始，則雙方豈會拖延至晚上12點多，始為交易毒品之行為。再被告所使用之上開行動電話，遭通訊監察之時間係自101年7月16日起至同年8月14 日止，有本院核發之通訊監察書在卷可考（偵一卷第19頁），則倘被告於101年8月3日翌日0 時許曾與翁嘉吟見面交易毒品，則應有其他通聯紀錄出現方是，惟卷內並無被告與翁嘉吟於101年8月3日當天至翁嘉吟宣稱交易時間（即101年8月4日0 時）之其他通聯紀錄，故實難僅以被告與翁嘉吟於101年8月3日5時20分之通聯譯文，即遽認雙方曾於翌日0時許有見面並交易毒品之行為。

（三）綜上，本件證人翁嘉吟之供述前後不一，難以遽信，而被告與翁嘉吟之通聯譯文又無任何欲交易毒品之跡象，亦無法證明當日雙方確有見面進行毒品交易，衡諸上開最高法院判決意旨，尚難認其舉證已達足使一般人對其陳述無合理懷疑存在。是本件檢察官認被告涉有上開犯嫌所憑之證據，尚無從說服本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，即難據以為被告不利之認定，自屬不能證明被告犯罪，爰為被告無罪之諭知。

（四）又本件檢察官就此無罪部分與被告上開三次販賣第二級毒品犯行，認有接續犯之關係而論以一罪，然本院認無接續犯之關係，而應依數罪併罰處理，已如前述，故依前揭最高法院判決要旨之見解，本院不受檢察官見解之拘束，對於此無罪之部分應為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第1項、第4條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官徐雪萍到庭執行職務