臺灣高雄地方法院104年度易字第876號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　104年度易字第876號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

張慶誠

選任辯護人

林禮模律師

上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（103年度偵續字第16號），本院判決如下：

主文

事實

一、張慶誠明知其並無申請開立擔保信用狀之能力及意願，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於民國 101年6、7月間某日，透過胡燕卿( 胡燕卿被訴詐欺取財犯行部分，經檢察官傳拘未到而通緝在案 )結識陳勝雄，先由胡燕卿與陳勝雄在 101年8月初某日在址設高雄市○○區○○路000號之「蓮潭會館」見面，胡燕卿向陳勝雄表示其從事出口貿易，倘陳勝雄投資新臺幣（下同）500萬元，將來可獲利500萬元，而陳勝雄投資之此筆費用係用以支付開立擔保信用狀之相關費用，申請開立擔保信用狀事宜係由張慶誠處理等語，嗣陳勝雄乃於同年 8月16日前某日與張慶誠在址設於臺北市○○區○○街00號之臺北YMCA會館( 起訴書犯罪事實欄誤載為址設於高雄市○○區○○路000號之『蓮潭會館』)見面，張慶誠當場表示伊會負責開擔保信用狀事宜，並交付附表之支票予陳勝雄，藉此取得陳勝雄之信任，陳勝雄因而陷於錯誤，而於同年 8月16日在址設於臺北市○○路00號之合作金庫商業銀行(下稱合作金庫)營業部，自陳旭銀在址設於高雄市○○○路000號之合作金庫新興分行開戶之帳號0000000000000號帳戶中匯款500萬元至張慶誠指定之其兒子張家華（ 所涉詐欺取財罪嫌另經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以 103年度偵續字第16號為不起訴處分確定）所有之合作金庫0000000000000 號帳戶內，然張慶誠自始至終均未將前開款項用以申請開立擔保信用狀。嗣陳勝雄於101年9月25日提示附表編號 1之支票，因存款不足遭退票，陳勝雄欲與張慶誠、胡燕卿等人聯繫以索回匯款 500萬元，惟渠等均避不見面，陳勝雄始知受騙。

二、案經陳勝雄訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、管轄權部分：按案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄，刑事訴訟法第5條第1項定有明文，而所謂犯罪地，參照刑法第 4條之規定，解釋上自應包括行為地與結果地兩者而言( 最高法院72年台上字第5894號判例意旨可資參照 )。查告訴人陳勝雄雖於刑事告訴狀中陳述其係與被告張慶誠在址設於高雄市○○區○○路 000號之「蓮潭會館」會晤，且於偵查中證稱其是在蓮潭會館拿到被告交付的支票等語(見他字卷第1頁，偵續卷第124頁)，然告訴人於本院審理中改稱在蓮池潭那次只有胡燕卿來，張慶誠沒來，胡燕卿拿空白支票給其照會是在蓮池潭，支票正本是在臺北取得，被告也有出面等語(見本院易字卷第114至117頁)，而被告供稱其與告訴人是在臺北YMCA會館見面等語( 見本院易字卷第78頁 )，是以告訴人與被告實際見面之地點應係址設於臺北市○○區○○街00號之YMCA會館，起訴書犯罪事實記載渠等係在址設高雄市○○區○○路 000號之「蓮潭會館」見面等語，容有未洽，應予更正。又告訴人因被告施以詐術而陷於錯誤，在址設於臺北市○○路00號之合作金庫營業部，自陳旭銀在址設於高雄市○○○路000號之合作金庫新興分行開戶之帳號0000000000000號帳戶中匯款500萬元至被告指定之帳戶中乙節，有合作金庫營業部105年7月1日合金營字第0000000000號函、上開陳旭銀帳戶之存摺影本、存款憑條及本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表各1紙在卷可稽(見本院易字卷第188頁、第192至193頁)，是以，本案詐欺取財犯行實際發生損害之結果地應為高雄市，本院自具有管轄權，辯護人主張本案與高雄並無任何關聯，本院無管轄權云云，洵無可採。

二、證據能力部分：

㈠按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護；被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第 159條之1至第159條之 4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第158條之4、第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

㈡本判決下列所引用之各項供述證據，當事人均不爭執各該證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前亦均未就該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌此等證據資料取得及製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當；另本判決後述所引之各項非供述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，且亦無證據證明係非真實，復均與本件待證事實具有關聯性，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。又前開供述與非供述證據復經本院於審理期日中合法調查，自均得為本案證據使用，同先敘明。

貳、認定犯罪事實所憑證據：

一、訊據被告張慶誠矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：本件是胡燕卿要求伊幫他開狀，500 萬元借貸是透過胡燕卿所安排，他找好告訴人後，告訴人同意借這筆錢，並要求要擔保品，剛好伊的客戶長竑營造有限公司(下稱長竑營造)有這個需要，才開立長竑營造的票讓告訴人去徵信，告訴人經過銀行確認債信沒問題才同意借這筆錢，之後 500萬元的投資款會發生問題，是長竑營造那邊銀行的擔保信用狀額度沒有了，債信嚴重出了問題，這個案子沒有成功才會拖欠告訴人，伊並沒有詐騙告訴人，收來的錢也轉到國外的開狀單位，伊也是受害者云云。辯護意旨則以：此案並非由被告與告訴人接洽，告訴人也照會過票信，所以並無詐欺問題，只是民事糾紛等語，為被告置辯。

二、經查，被告於101年8月16日前某日與告訴人在址設於臺北市○○區○○街00號之臺北YMCA會館見面，被告當場交付附表所示之支票予告訴人作為擔保，嗣告訴人於同年 8月16日匯款 500萬元至被告指定張家華所有之上開帳戶中，後告訴人於101年9月25日提示附表編號一之支票，因存款不足遭退票等情，此據被告於偵查及本院審理中供承在卷( 見他字卷第13至16頁，偵卷第49至50頁，偵續卷第66至69頁，本院易字卷第25至27頁、第76至81頁 )，核與證人即告訴人於偵查及本院審理中證述相符(見他字卷第13至16頁，偵續卷第123至127頁，本院易字卷第114至117頁)，並有101年8月16日之合作金庫銀行存款憑條 1紙、支票及退票理由單(發票日101年10月2日、面額500萬元)各1份、臺灣銀行博愛分行102年4月26日博愛營字第00000000000 號函暨檢附之長竑營造支票存款帳戶101年間退票紀錄及當年度之交易往來明細1份、法務部-票據信用資訊連結作業【長竑營造】等在卷可證(見他字卷第4至6頁、第41至50頁，偵續卷第93至94頁 )，上情堪認屬實。

三、再查，被告於偵查中供稱：伊有辦法提出開信用狀的資料，伊收到告訴人的匯款之後，就把錢轉出去開狀，伊可以在25個工作天開立信用狀出來等語(見他字卷第15頁)，另於本院審理中供稱：告訴人所匯之 500萬元用途是開狀前期之擔保金等語(見本院易字卷第25頁)；而證人張敏政亦於偵查中證稱：好像聽胡燕卿說要去開狀需要 500萬，伊就去跟告訴人借錢，被告的弟弟叫張竹興，胡燕卿要找被告都會透過張竹興等語(見他字卷第54頁背面)；而證人陳勝雄亦於偵查及本院審理中證稱：被告有說信用狀確實是他要開的等語( 見偵續卷第124頁，本院易字卷第116頁 )。是以，被告確係以開立信用狀為由，而要求告訴人匯款 500萬元至被告指定之帳戶無訛，然被告迄今仍未能提出任何足以證明其將該筆匯款用於開立信用狀用途之相關證據，僅空言泛稱其有開立信用狀之能力云云，則其是否確有向銀行申請開立擔保信用狀之能力及意願，以及是否確實將告訴人所匯之該筆款項用於開立信用狀之用途，均非無疑。又被告雖於偵查中提出其與案外人李漢培簽訂之「合資合作協議書」、HSBC於2010年11月29日之信函、無摺存入憑條存根、匯款申請書代收入傳票、101年8月16日之合作金庫大溪分行之匯出匯款交易憑證及匯出匯款申請書、101年8月6日匯出匯款申請書、Commerc ialDevelopment Bank之信用狀資料等，以證明其有開立信用狀之能力(見偵卷第28至40頁)，然經檢察官分別函詢台北富邦銀行安和分行以及滙豐(台灣)商業銀行股份有限公司後，該2家銀行分別回覆以：「主旨：函覆貴署所詢『CommercialDevelopment bank』信用狀於本行往來情事，如說明。說明：……二、查詢事項回覆如下：該信函所提之電文，經查本行並未收到，且本行未供給資金」、「……貴署函文附件所提供信用狀文件經查證並非本行所開立，故該文件之相關資料本行無法提供」等語(見偵續卷第101頁、第138頁)，足證被告所提供用以佐證其有開立信用狀能力之相關文件之真實性均顯有疑問，難以憑為被告確實有依約向銀行申請開立信用狀之有利證據，且被告所提出之前開匯出匯款資料，充其量僅足證明其曾經於101年8月16日匯出美金120,000元、折合新臺幣約3,604,800元至受款人為「PURSCA FOUNDATIONLTD」香港帳戶之事實，至其餘匯款紀錄則均係在告訴人匯款500萬元時點之前，難認與本案有何關聯，是該等匯款資料均不足作為被告有依約開立信用狀之證據，同此敘明。是綜合上情，益證被告陳稱其有辦法提出開立信用狀之資料云云，乃屬虛偽搪塞之詞，故被告乃以詐術使告訴人誤信其有開立擔保信用狀進而以該信用狀取得貸款之能力，至告訴人陷於錯誤而匯款500萬元至被告指定之帳戶一情，洵屬明確。

四、雖被告於本院審理中辯稱：張敏政是胡燕卿貼現委託人，但張敏政後來因故身亡就沒有後續作下去；胡燕卿的這張狀是透過張敏政去香港的基金會兌現，張敏政臨時往生，我們找不到這個人，所以張敏政出狀況是因為他個人往生的因素云云(見本院易字卷第25頁、第80頁)。然查，證人張敏政於102年5月10日仍前往臺灣高雄地方法院檢察署出庭作證，此有該證人之詢問筆錄1份在卷可佐( 見他字卷第54頁)，則被告辯稱係因張敏政因故身亡而無法繼續進行後續云云，顯與客觀事實不符，顯見被告上開辯詞均屬臨訟飾辯之詞，不足採信。被告雖又辯稱 500萬元的投資款會發生問題，是長竑營造那邊銀行的擔保信用狀額度沒有了，債信嚴重出了問題，這個案子沒有成功才會拖欠告訴人云云；然被告於本院審理中供稱：告訴人匯500萬元之款項與張珮甄(即長竑營造負責人 )申請擔保信用狀之間沒有關係，告訴人這筆是胡燕卿的，由張敏政拿擔保信用狀貼現，因張珮甄要融資，而這筆錢伊與張珮甄說現在有第二個案子即胡燕卿案，伊也會有錢，才會用他的票據給告訴人做擔保等語(見本院易字卷第215頁)，足見告訴人所匯之500萬元款項與長竑營造有無順利開立擔保信用狀完全無關，被告交付長竑營造開立之支票予告訴人收執，用意僅在作為告訴人 500萬元資金之擔保，則被告以長竑營造債信出現問題等詞為辯，難以據為阻卻其有詐欺犯行之有利證據。

五、辯護人雖以此案並非由被告與告訴人接洽，告訴人也照會過票信，所以並無詐欺問題，只是民事糾紛等語，為被告置辯。然查，被告曾於上開時地與告訴人見面並交付附表所示支票予告訴人，且承諾負責開立擔保信用狀等情，業如前述，顯認被告於洽談過程中亦曾出面，且居於極為重要之主導性地位，至為顯然，故辯護意旨稱並非由被告與告訴人接洽云云，難認有據。再者，告訴人雖曾經就被告所交付之支票進行徵信，然而，本案檢察官起訴被告涉有詐欺取財犯行之主要理由，係以其向告訴人佯稱將以 500萬元款項用以開立信用狀，將來融資之資金得以連本帶利償還告訴人云云，致告訴人陷於錯誤而匯款，是以，被告係以其具有開立信用狀之能力為由，詐騙告訴人匯款，縱使告訴人曾就被告所交付用以擔保之支票票信予以徵信，仍無解於被告行使詐術詐得告訴人財物犯行之成立，是前開辯護意旨，委無可採。

六、綜上，被告所辯各節，顯有前後矛盾扞格之處，核屬事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

七、至被告雖請求傳喚證人胡燕卿到庭作證，以證明其係與告訴人接洽之人( 見本院易字卷第206頁背面)，然該證人經本院傳喚、拘提均未到庭(見本院易字卷第111頁、第180至186頁) ，該證人目前亦因他案遭通緝，有臺灣高等法院被告通緝記錄表1紙在卷可稽(見本院易字卷第108頁)；且告訴人並不否認其係先與胡燕卿見面之事實(見本院易字卷第 114至117頁 )，而被告係於告訴人與胡燕卿見面之後，以上開手段詐得告訴人之財物，業已敘明如前，則證人胡燕卿之證詞亦僅足證明其曾與告訴人見面之事實，無法據以作為被告並未實施詐欺犯行之證據，況本案待證事實已臻明瞭，核無再行傳訊該證人之必要，併此指明。

參、論罪科刑：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第 1項定有明文。查被告行為後，刑法第339條第1項規定業經立法院修正，並由總統於103年6月18日以總統華總一義字第00000000000號令公布施行、同年月 20日生效，修正前刑法第339條第1項：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1,000元以下罰金。」之規定，已修正為同法第339條第1項：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」之規定，則修正前刑法第339條第1項關於罰金刑部分，依刑法施行法第1條之1第1項、第 2條前段規定，係得科或併科新臺幣3萬元以下罰金，而修正後規定提高罰金之法定刑度為得科或併科新臺幣50萬元以下罰金，經比較新舊法，新法規定顯較不利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，本案應適用被告行為時法即24年 1月1日修正公布（24年7月1日起施行）之刑法第339條第1項規定，合先敘明。

㈡核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪。爰審酌被告以虛矯之言詞誘使告訴人陷於錯誤，使告訴人遭詐騙高達 500萬元之金錢，告訴人之財產法益因而蒙受嚴重損失，所為誠屬不該，且被告一再飾詞否認犯行，迄今猶未賠償告訴人分毫等情，其犯罪之手段及犯罪所生危害均非輕微，再考量被告自述學歷為初中畢業、目前退休沒有工作、退休前幫虎標或桂華擔任顧問工作、收入係以論件計酬方式計算之智識程度及生活狀況(見本院易字卷第216頁背面 )等一切情狀，量處如主文所示之刑，以昭炯戒。

㈢沒收部分：

⒈被告為本案犯行後，刑法關於沒收之規定，業於 104年12月30日經總統以華總一義字第 00000000000號令修正公布刑法第2、38、40、51條條文，增訂第 38-1～38-3、40-2條條文及第五章之一章名，並刪除第34、39、40-1條條文，另於105年6月22日經總統以華總一義字第 00000000000號令修正公布第38-3條條文，且均自 105年7月1日起施行。又沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項定有明文，是則本案關於沒收部分無新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時之法律，先予敘明。

⒉按現行刑法第 38條之1規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第 1項及第 2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」同法第 38條之2則規定：「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第 38條之追徵，亦同。宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」；另按105年6月22日增訂公布、同年7月1日施行之刑事訴訟法第455-13條第 3項規定：「檢察官於審理中認應沒收第三人財產者，得以言詞或書面向法院聲請。」

⒊查被告因犯本案詐欺取財罪而詐得之 500萬元金錢，係匯入案外人張家華申設之帳戶中，該匯入之金錢並非屬於被告所有，且檢察官並未於本院審理中聲請就犯罪行為人以外之人取得之犯罪所得予以沒收，卷內亦無任何證據足以證明案外人張家華符合刑法第38條之1第2項各款所列條件，而得逕予對其所得財物宣告沒收，從而，此部分之犯罪所得即無庸宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項，修正前刑法第 339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官范家振到庭執行職務。