臺灣高雄地方法院104年度聲更一字第10號

臺灣高雄地方法院刑事裁定　　　　　 104年度聲更一字第10號

聲請人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

受刑人

李彥輝

上列聲請人因受刑人違反藥事法等案件，聲請更定累犯之刑（104 年度執聲字第913 號），前經本院104 年度聲字第1724號裁定後，受刑人不服提起抗告，經臺灣高等法院高雄分院104 年度抗字第135 號裁定撤銷發回，本院更行裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人即被告李彥輝（下稱被告）前於民國89年間因強盜等案件，經本院以民國89年度少訴字第30號判決判處有期徒刑3 年6 月、1 年6 月，應執行有期徒刑4 年10月確定，於91年5 月30日因縮短刑期假釋出監付保護管束，嗣該假釋遭撤銷，留有殘刑2 年5 月又23日；另於91年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以91年度訴字第3255號判決判處有期徒刑7 年6 月，上訴後，經臺灣高等法院高雄分院以92年度上訴字第1212號判決駁回上訴，上訴後，經最高法院以92年台上字6944號判決駁回上訴，而告確定。經與上揭殘刑接續執行，於99年10月6 日假釋出監付保護管束，於101 年3 月27日保護管束期滿；且依刑法第78條規定，假釋期滿逾3 年者，即不得再撤銷假釋，則於101 年3月27日保護管束期滿視為執行完畢。被告刑滿後5 年內之102 年5 月3 日，因違反藥事法等罪，經本院以103 年度審訴字第1744號判決判處有期徒刑2 月、4 月、6 月確定在案。核被告上開再犯情形，與刑法第47條第1 項累犯之要件相符，且於裁判確定後始發覺，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項聲請更定其刑等語。

二、經查：

㈠被告前因強盜等案件，經本院以89年度少訴字第30號判決判處有期徒刑3 年6 月、1 年6 月，應執行有期徒刑4 年10月確定，於91年5 月30日因縮短刑期假釋出監付保護管束，嗣該假釋遭撤銷，留有殘刑2 年5 月又23日；又於91年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以91年度訴字第3255號判決判處有期徒刑7 年6 月確定，經與上揭殘刑接續執行，於99年10月6 日假釋出監付保護管束，於101 年3 月27日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑；又被告於102 年4 月某日間、102 年5 月3 日，均故意再犯持有第二級毒品、轉讓禁藥及妨害公務執行等罪，經本院以103 年度審訴字第1744號判決分別判處有期徒刑2 月、6 月、4 月確定，固皆構成累犯，但原判決未論以累犯，有上開刑事判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。

㈡按，受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，刑法第47條第1 項及第48條前段亦分別定有明文。上揭規定所稱「更定其刑」，必以累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；茍於裁判確定前，法院已發覺被告之前科資料，並依卷內證據及訴訟資料認定被告該前科構成累犯，而於判決內說明不依累犯加重其刑之理由者，即無於裁判確定後對同一前科資料以發覺為累犯為由，聲請裁定累犯更定其刑之餘地（最高法院85年度台非字第161 號、104 年台非字第1 號判決意旨參照）。觀諸本院103 年度審訴字第1744號確定判決理由欄內記載：「被告前於89年間因強盜等案件，經本院以89年度少訴字第30號判決判處有期徒刑3 年6 月、1 年6 月，應執行有期徒刑4年10月確定，入監執行後，於91年5 月30日因縮短刑期假釋出監付保護管束，嗣該假釋遭撤銷，留有殘刑2 年5 月又23日；又於91年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以91年度訴字第3255號判決判處有期徒刑7 年6 月，上訴後，經臺灣高等法院高雄分院以92年度上訴字第1212號判決上訴駁回，上訴後，經最高法院92年台上字6944號判決上訴駁回而確定，經與上揭殘刑接續執行，於99年10月6 日因縮短刑期假釋出監付保護管束，於101 年3 月27日保護管束期滿，惟其另分別於上開假釋期間之99年至101 年間，因犯參與犯罪組織、恐嚇取財未遂等罪，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於102 年10月4 日以101 年度偵字第8126號、102 年度偵字第3933、3962、5710、6297、7678、7808號、101 年度偵緝字第236 、267 、273 、304 、331 、332 號提起公訴，並由臺灣彰化地方法院以102 年度訴字第1058號審理中，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、上開起訴書等件存卷可參，而依刑法第78條規定，得於上開案件判決確定後6 個月內，撤銷其假釋，則被告上開假釋若經撤銷，仍應執行原宣告刑，尚非已執行完畢。而假釋嗣後是否撤銷，並非本院於本案審理時所能預知並為調查，參照最高法院100 年度第6 次刑事庭會議決議，本案暫不論以累犯」等語，有該判決書在卷可按。是原確定判決於裁判確定前即已發覺受刑人前已受上開有期徒刑判決確定，於101 年3 月27日保護管束期滿視為執行完畢。然依卷內證據及訴訟資料預測假釋可能會撤銷，而認「暫不論以累犯」，則本院103 年度審訴字第1744號於判決時，未依累犯之規定加重其刑，顯非裁判確定後始發覺，此與前開刑法第48條前段所規定「累犯之發覺，係在裁判確定之後」更定其刑之要件，尚屬有間。

三、綜上，檢察官所為更定其刑之聲請，與刑法第48條前段之規定不符，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第220 條，裁定如主文。