臺灣高雄地方法院104年度訴字第651號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第651號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

吳仲榮

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度毒偵字第1814號），本院判決如下：

主文

事實

一、吳仲榮前於民國92年間因施用毒品案件，經法院裁定觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，復經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣裁定停止戒治，於93年5 月28日強制戒治執行完畢，經檢察官為不起訴處分確定。復於前開強制戒治執行完畢5 年內即93年間，再因施用毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院以94年度上訴字第618 號判決處有期徒刑10月確定。詎猶不知悔改，竟仍基於施用第一級毒品海洛因犯意，於104 年3 月30日上午11時40分經臺灣高雄地方法院檢察署觀護人採尿時起回溯72小時內某時許，在不詳地點以不詳方式施用第一級毒品海洛因1 次。嗣其於假釋付保護管束期間經該署觀護人於上記時間通知採尿送驗結果呈可待因、嗎啡陽性反應，始查悉上情。

二、案經臺灣高雄地方法院檢察署觀護人簽請該署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、法院或檢察官依刑事訴訟法第208 條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206 條第1 項及第208 條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159 條第1 項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度台上字第6842號判決意旨參照）。查臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（下稱前揭實驗室）104 年4 月16日濫用藥物檢驗報告係前揭實驗室受囑託執行法定鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159 條第1 項及第208 條第1 項準用同法第206 條第1 項，為傳聞法則之例外而得作為證據。

二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 、2 項分別定有明文。查本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中屬傳聞證據部分，業經依法踐行調查證據程序，被告及檢察官均未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，另審酌各該陳述作成時地與外部情狀，並無違法或不當等不宜作為證據之情，乃認以之作為證據要屬適當，均得採為本案認定事實之依據。

貳、實體部分

一、訊據被告吳仲榮矢口否認有何施用第一級毒品犯行，辯稱：伊並未施用海洛因，係因在成大醫院肝腫瘤就醫遭注射針劑云云。經查：

㈠、被告於前揭時間經採尿送往前揭實驗室依據酵素免疫分析法為初步篩檢，再以氣相層析質譜儀法為確認檢驗之結果，為可待因濃度達5500ng/ml 、嗎啡濃度達31320ng/ml而呈陽性反應一節，有前揭實驗室濫用藥物檢驗報告及受保護管束人尿液檢體監管紀錄表附卷足稽（偵卷第1 至2 頁），復為被告是認上情無訛（審卷第41頁、本院卷第23頁），此部分事實洵堪審認。

㈡、按依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對涉嫌人不利之認定（最高法院97年度台上字第2016號判決意旨參照）。又海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，且施用海洛因後24小時內，經由尿液排出之量可達施用劑量之80％，口服嗎啡後24小時內約有施用劑量之60％自尿液中排出，服用海洛因後可於尿液中排出之最長時限，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之時間為海洛因服用後2 至4 天一節，並經行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署，下同）90年5 月4 日管檢字第93902 號函釋甚明，亦為本院歷來審理此類案件職務上所知悉之事項。是本案既經酵素免疫分析法為初步篩檢，再以氣相層析質譜儀法為確認檢驗，客觀上應可排除偽陽性反應之可能。

㈢、至被告固以前詞置辯，然觀諸其歷次訊問針對尿液呈可待因及嗎啡陽性反應之原因，先於偵查中辯稱：當時伊有喝國安或友露安感冒藥云云（偵卷第34頁），嗣於準備程序改稱：當時伊在成大醫院接受手術，醫師注射麻醉藥所致云云（審卷第40頁），其後翻異改稱：伊至成大醫院喝美沙冬云云（本院卷第23頁），復於審判程序以首揭情詞置辯（本院卷第35頁），是其先後所述顯屬不一，已難盡信。玆依行政院衛生署管制藥品管理局94年3 月9 日管檢字第0000000000號函說明：「國安感冒糖漿內不含可待因及麻黃成分，服用後之尿液經篩檢及確認試驗均不會檢出嗎啡陽性反應」；另依行政院衛生署管制藥品管理局94年3 月18日管檢字第0000000000號函說明：「三支雨傘標友露安液成分並不會代謝產生嗎啡，故以氣相層析質譜儀進行確認檢驗，結果不致呈現嗎啡陽性反應」，此有上開函文在卷可憑（偵卷第36至37頁），本案已可排除被告於前揭時間採尿前因服用國安、友露安感冒藥導致尿液檢驗呈上開結果之可能性，則被告所辯係因服用國安或友露安感冒藥造成云云，不足採信。再者，本院函詢成大醫院被告於104 年1 月1 日至3 月31日間就診紀錄，該院函覆被告於該段期間未至成大醫院就診等情，此有該院104 年9 月10日成附醫醫事字第0000000000號函附卷可稽（本院卷第47頁），則被告所辯至成大醫院接受手術遭注射麻醉藥、服用美沙冬云云，顯屬虛妄之詞。另被告固於審理時提出103 年3 月24日長庚醫院診療摘要（本院卷第51至52頁），惟該次被告赴長庚醫院乃接受胸腔檢查，與其所述就醫施打針劑有所不同，就醫時間亦與本案時間迥異，自無足採為被告有利之認定。

㈣、綜上所述，被告確有於前揭採尿時間回溯72小時內某時許施用第一級毒品海洛因犯行，本案事證明確，應依法論罪科刑。

二、被告前於92年間因施用毒品案件，經法院裁定觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，復經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣裁定停止戒治，於93年5 月28日強制戒治執行完畢，經檢察官為不起訴處分確定。復於前開強制戒治執行完畢5 年內即93年間，再因施用毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院以94年度上訴字第618 號判決處有期徒刑10月確定等情，有臺灣高等法院前案紀錄表在卷可佐（本院卷第36至47頁），是被告於「初犯」經觀察、勒戒後，曾於5 年內再犯，經依法追訴處罰，本案已屬3 犯以上，與毒品危害防制條例第20條第3 項「5 年後再犯」之情形有別，應依法追訴處罰。

三、論罪科刑

㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品後，進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論其持有第一級毒品罪。

㈡、按刑法第79條之1 第5 項規定，經撤銷假釋執行殘餘刑期者，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第1 項有關合併計算執行期間之規定不適用之。亦即二以上徒刑併執行者，刑法第77條所定「得許假釋」最低應執行之期間，合併計算之規定，於撤銷假釋執行殘餘刑期之情形，不適用之。於此情形，經撤銷假釋執行殘餘刑期者，其有期徒刑之殘餘刑期，於全部執行完畢時，即應認為已執行完畢，不再與嗣後接續執行之他刑，合併計算執行期間，從而殘餘刑期之執行與接續執行之他刑，其刑期應分別計算，即殘餘刑期執行完畢後，應認為該原撤銷假釋案之刑期已執行完畢（最高法院98年度台上字第7444號、97年台非字第1 號判決意旨參照）。查被告前因施用毒品及竊盜等案件，經本院分別以96年度訴字第1682號判決判處有期徒刑1 年2 月確定，嗣經裁定減刑為有期徒刑7 月確定、97年度審簡字第469 號判決判處有期徒刑3 月確定、97年度審訴字第1074號判決判處有期徒刑9 月（2 罪）確定、97年度審訴字第1075號判決判處有期徒刑6 月（2 罪）確定、97年度審訴字第1080號判決判處有期徒刑8 月（2 罪）確定、97年度審訴字第1138號判決判處有期徒刑7 月確定，嗣經裁定合併定應執行有期徒刑3 年8 月確定，並於100 年3 月29日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑11月7 日（下稱甲案）。又因施用毒品案件，經本院分別以100 年度審訴字第2455號判決判處有期徒刑10月確定、100 年度審訴字第2950號判決判處有期徒刑9 月確定、100 年度審訴字第3115號判決判處有期徒刑9 月確定，嗣經合併定應執行有期徒刑2 年1 月確定（下稱乙案）。復因施用毒品案件，經本院以101 年度審訴字第1074號判決判處有期徒刑9 月確定（下稱丙案）。前開甲、乙、丙三案接續執行，於101 年1 月4 日入監執行，甲案於101 年12月10日（即101 年1 月4 日加計殘刑11月7 日）執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按（本院卷第36至47頁）。揆諸前揭判決意旨，甲案應認已於101 年12月10日執行完畢，從而被告本案犯行，應認係於受有期徒刑之執行完畢後5 年內，故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈢、爰以行為人責任為基礎，被告除前已構成累犯之部分不予重複評價外，被告另因施用毒品多次經法院判刑，仍為本件施用第一級毒品犯行，所為應予非難。復考量被告犯後否認犯行，難見悔意，惟念其所犯係自戕行為，尚未對他人造成實害，且罹有肝癌等一切情狀，有診斷證明書3 份附卷可佐（審卷第44至45、本院卷第25至26頁），爰量處如主文所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官靳隆坤到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。