臺灣高雄地方法院105年度訴字第904號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第904號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

張軒祥

被告

選 任

辯護人

陳富勇律師（法律扶助）

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第15172 號、第18456 號），本院判決如下：

主文

事實

一、張軒祥明知可發射子彈具有殺傷力之槍彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例公告列管之物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈之犯意，於民國102 年2 月間某日時，在高雄市○○區○○○路00號之2 居所樓下，收受友人陳俊吉（業於103 年4 月11日死亡）交付如附表一、附表二所示槍彈（附表二編號4所示之子彈不具殺傷力），以擔保陳俊吉所積欠其之債務約新臺幣（下同）3 至4 萬元，並約定待日後陳俊吉清償再行取回，張軒祥收受後置於其上開居所內而非法持有之。張軒祥於105 年6 月12日凌晨4 時50分許（起訴書原誤載為104年，業經公訴人當庭更正），攜帶如附表一所示之槍、彈，駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車，行經高雄市三民區十全路與自立路口附近路邊時，因違規紅線停車，為警以手電筒照射車內之目視方式，發現置於該車駕駛座下方如附表一所示槍、彈並予以查扣。

二、張軒祥因前開非法持有槍彈案件，於105 年6 月12日凌晨4時50分許遭警查獲，反社會性及違法性已具體表露，其非法持有如附表一、附表二編號1 至3 所示槍彈行為，已因遭警查獲，且為臺灣高雄地方法院檢察署檢察官諭令以5 萬元交保而中斷並告終止。詎張軒祥於105 年6 月12日交保釋放後，竟猶另行起意，而基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈之犯意，持有如附表二編號1 至3 所示槍彈，迄105 年7 月19日凌晨零時許，張軒祥將如附表二所示槍、彈自其上開居所取出，置於隨身之黑色側背包內，至高雄市○○區○○○路000 號享溫馨KTV 停車場取車之際，因行跡可疑，為警上前盤查，張軒祥於員警尚未發覺其持有如附表二編號1 至3 所示槍、彈前，即主動向員警自首，並同意警方搜索其側背包內查扣具殺傷力如附表二編號1 至3 所示槍、彈，及不具殺傷力如附表二編號4 所示之子彈1 顆（起訴書原誤載為9 顆，業經公訴人當庭更正）而報繳全部槍彈，因而查獲上情。

三、案經高雄市政府警察局保安大隊、刑事警察大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159 條之1 至之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1項定有明文。經查，檢察官、被告張軒祥及辯護人就本判決所引用下列各項屬於審判外陳述之證據，均同意作為證據（見本院卷第57頁反面），且本院審酌該證據作成情況均無不適當之情形，是依前開規定，認得作為本案證據。

二、認定事實所憑之證據及理由

（一）上開事實，業據被告於警詢、偵查及本院中坦承不諱（見警一卷第3 至9 頁、警二卷第4 至8 頁、偵一卷第10至11頁反面、偵二卷第9 至11頁、第23至24頁、聲羈卷第5 至8 頁、本院卷第22頁、第34頁、第57頁、第60頁反面至第61頁），核與證人即員警邱集田於偵查中之證述相符（見偵一卷第26至27頁），亦核與證人即被告之友人陳義允、郭佳盈於警詢、偵查中之證述大抵相符（見警一卷第10至17頁、偵一卷第62至63頁），並有內政部警政署刑事警察局105 年8 月2 日刑鑑字第1050060689號、105 年8 月15日刑鑑字第1050068740號鑑定書2 份、警方於105 年6 月12日盤查過程之光碟1 片、臺灣高雄地方法院檢察署檢察事務官勘驗報告及本院當庭勘驗該片光碟製作之勘驗報告、陳俊吉個人戶籍資料查詢、臺灣高雄地方法院檢察署公務電話紀錄單等件在卷足稽（見警一卷第26頁、警二卷第9 頁、偵一卷第41頁至第47頁反面、第51至53頁、偵二卷第29頁、第36至38頁反面、本院卷第32至34頁），而被告分別於事實一、二所示之時間，為警查獲並扣得如事實欄所示之物，亦有扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物照片等件在卷足稽（見警一卷第33至38頁、警二卷第11至16頁、第21至22頁），足認被告之自白與事實相符，堪採為認定事實之依據。

（二）按槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，均係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有行為予以論罪。寄藏與持有之界線，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據（最高法院101年度台上字第3063號判決要旨足資參照）。查被告於警詢、偵查及本院中均陳稱：陳俊吉與我是學長、學弟關係，曾一起出遊吃喝，而積欠伊債務，所以陳俊吉拿如附表所示之槍枝、子彈來抵押，待日後清償債務後再取回等語（見警一卷第5頁、警二卷第6頁、偵一卷第10頁反面、偵二卷第10頁、第23頁反面、聲羈卷第6頁、本院卷第22頁反面、第58頁），而陳俊吉固已歿，此有其個人戶籍資料查詢結果在卷足稽（警一卷第26頁、警二卷第9頁），無從比對被告所陳是否為真，然衡情槍枝屬管制物品，不具公開買賣流通之性質，故非法取得不易而具有高度價值，雙方又無特殊親密關係，僅為學長、學弟關係，自無無償轉讓槍枝、子彈所有權之理，是被告所述上開槍彈係陳俊吉因債務所交付之擔保應堪採信，則被告基於債權人地位應允陳俊吉以扣案槍彈擔保債務而收受之，核屬被告為自己利益所為之單純持有無誤，則參諸前揭判決意旨，被告既係為自己而占有管領如附表一、附表二編號1至3所示之具殺傷力槍枝、子彈，應論以持有而非寄藏，辯護意旨認應成立寄藏而非持有，洵非有據。

（三）又按行為人實行犯罪後於遭司法警察（官）、檢察事務官或檢察官查獲之際，對爾後是否遭法院羈押而得否依其原有犯意繼續實行犯罪，因已失其自主性而無從預知，是其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，俱因遭查獲而中斷，縱依事後之客觀情況，行為人仍得再度實行犯罪，亦難謂與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意，且犯行既遭查獲，依社會通念，亦期其因此自我檢束不再犯罪，乃竟重蹈前非，自應認係另行起意（最高法院105 年度台上字第3441號、104 年度台上字第457 號、103 年度台上字第889 號、101 年度台上字第3740號、第624 號判決要旨足資參照）。被告雖於102 年間同時取得如附表一、附表二編號1至3 所示具殺傷力之槍彈，然其持有附表一所示槍彈之行為，業於105 年6 月12日凌晨4 時50分許遭警查獲，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官諭令以5 萬元交保，此有該署105 年6 月12日偵訊筆錄、被告具保責付辦理程序單、繳交保證金收據等資料在卷足稽（見偵一卷第10至13頁），其反社會性及違法性已具體表露，已有受法律非難之認識，其先前持有全部槍彈之包括一罪犯行至此終止，且不因其未坦認全部持有犯行而異其認定。是以，被告於105 年6 月12日經警查獲時未主動供出尚持有附表二編號1至3 所示槍彈而報繳，再次就附表二編號1 至3 所示具殺傷力槍彈實施占有管領行為，顯係另行起意持有，灼然至明。辯護意旨雖以警方查案技巧不佳，分兩次查獲，即論以2 次犯行，顯係將此不利益歸予被告承擔等語，然被告就事實一、二之犯意已有不同，蓋因被告於事實一查獲時，其就如附表二所示槍彈去處未全盤吐實，亦即被告於事實一查獲前，係基於持有如附表一、附表二編號1 至3 所示具殺傷力槍彈之犯意而持有之，被告於事實一查獲後，則僅基於持有如附表二編號1 至3 所示具殺傷力槍彈之犯意而持有之，自難認事實一及事實二有繼續犯之實質上一罪關係。

（四）綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

（一）核被告就事實一、二所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪。又被告就事實一、二所為，均係同時非法持有具有殺傷力槍枝及子彈，乃一行為同時觸犯數罪名，俱為想像競合犯，各應從一重以非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。被告先後2次所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。檢察官認應論以一罪（見本院卷第57頁正反面），容有未洽，附此敘明。

（二）刑之減輕

1.按刑法第62條規定對於未發覺之罪自首而受裁判者減輕其刑。但有特別規定者依其規定；而槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定，犯本條例之罪自首並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例為刑法之特別法應優先適用。查被告就事實二部分，即於105 年7 月19日在高雄市○○區○○○路000 號享溫馨KTV 停車場，為警盤查時，主動告知員警其側背包內有附表二所示之槍、彈，並同意警方搜索查扣槍、彈，此有高雄市政府警察局刑事警察大隊於105 年7 月19日解送人犯報告書之說明在卷足稽（見偵二卷第1 至2 頁），足徵被告在員警未發覺其持有槍、彈之犯行前，即供承其持有槍、彈，並主動交出上開槍枝及子彈，嗣並接受偵查審判，且依罪疑為輕，有利於被告之認定，應認被告此時已報繳其持有之全部槍枝、子彈，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定，減輕其刑。

2.次按犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段固亦定有明文。查被告雖供述其持有之槍枝子彈之來源為陳俊吉，然陳俊吉已歿，故員警並無繼續查槍枝來源，有臺灣高雄地方法院檢察署電話紀錄單在卷足稽（見偵二卷第29頁），是依卷內資料，既無偵查機關因被告供稱上開槍彈來源，進而查獲或防止重大危害治安事件之發生，自無從適用上開減輕或免除其刑之寬典。

（三）爰審酌被告無視政府管制手槍及子彈之政策，仍持有上開物品，對社會治安及民眾生命財產安全，已構成潛在威脅，對於社會治安影響重大，所為誠屬可議，惟念被告始終坦承犯行，犯後態度尚稱良好，未發現有何用以從事其他不法行為之情事，惡性稍有減輕，兼衡被告持有上開手槍及子彈之數量不少，期間非短，暨被告為高職肄業、目前擔任臨時工、月薪2 萬元、未婚、無子女（見本院卷第61頁反面）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役以1,000 元折算1 日之折算標準，並依刑法第51條數罪併罰所採限制加重原則，及多數犯罪責任遞減原則，考量被告所犯2 罪之罪質相同，且難期待被告於事實一查獲之際，主動供出剩餘之槍、彈，又事實一、事實二2 次犯行僅相差1 個月即為警查獲等情，合併定其應執行刑如主文所示，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

四、沒收按被告行為後，刑法關於沒收之規定於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，本件自應適用裁判時即修正後刑法之規定以為被告沒收之依據，先予敘明。又按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1 項定有明文。扣案如附表一編號1 、附表二編號1 所示具殺傷力之槍枝2 支，及扣案如附表一編號2 ⑵、3 ⑵、附表二編號2 ⑵所示之未經試射具殺傷力之子彈共10顆，均為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之違禁物，應依刑法第38條第1 項規定，不問屬於被告與否，分別隨同於被告各次犯行宣告沒收，且依刑法第40條之2 第1 項規定，上開宣告多數沒收之物，併執行之，故於定應執行刑主文項下毋庸再重複為沒收之諭知。至扣案如附表一編號2 ⑴、3 ⑴、附表二編號2 ⑴、3 所示具殺傷力子彈共6 顆，俱因實施試射裂解而喪失子彈功能，均失違禁物性質，爰不予宣告沒收，而扣案如附表二編號4 所示之子彈不具殺傷力，非違禁物，無從宣告沒收，均附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第55條、第51條第5 款、第7 款、第42條第3 項前段、第38條第1 項、第40條之2，判決如主文。

本案經檢察官張雅婷到庭執行職務。