臺灣高雄地方法院106年度訴字第809號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第809號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

楊家再

選任辯護人

陳豐裕律師

　　　　　　葉天來律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第12835 號、第19219 號、106 年度毒偵字第3974號），本院判決如下：

主文

事實

一、楊家再前於民國89年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經停止戒治並交付保護管束，於91年3 月4 日因保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第257 號為不起訴處分確定。又於前開強制戒治執行完畢後5 年內，因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第322 號判決處有期徒刑9 月、5 月，應執行有期徒刑1 年1 月確定。詎其仍基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年7 月11日早上某時，在其位於高雄市○○區○○○路00巷0 號0 樓住處，以將海洛因及甲基安非他命一同置於玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。嗣於同日下午4 時45分許、下午5 時37分許，經警方至高雄市○○區○○○路00巷0 號0 樓、0 樓執行搜索，當場扣得楊家再用以施用上述毒品之吸食器1 組及施用後剩餘之海洛因1 包（驗餘淨重0.81公克），復經徵其同意採集尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力： 本判決有罪部分所引用之傳聞證據，當事人、辯護人於本院準備程序時均明示同意有證據能力（見本院訴字卷第43頁及其背面），且本院審酌該等傳聞證據製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，認該等傳聞證據均有證據能力。

貳、有罪部分：

一、上開犯罪事實，業經被告楊家再於警詢、偵訊及本院審理中坦承不諱（見高雄市政府警察局鳳山分局高市警鳳分偵字第00000000000 號卷，下稱警一卷，第7 頁；臺灣高雄地方法院檢察署106 年度偵字第12835 號卷，下稱偵一卷，第78頁；本院訴字卷第42頁、第119 頁及其背面），並有高雄市政府警察局鳳山分局毒品案件尿液採證代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室於106 年8 月7 日出具之濫用藥物檢驗報告、法務部調查局濫用藥物實驗室106 年8月3 日出具之鑑定書各1 份附卷可查（見高雄市政府警察局鳳山分局高市警鳳分偵字第10674840200 號卷第37至38頁，高雄市政府警察局鳳山分局高市警鳳分偵字第00000000000號卷第31頁），並有吸食器1 組、海洛因1 包（驗餘淨重0.81公克）扣案為憑，是被告上開自白確與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。從而，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定。

二、被告於受如事實欄所載之觀察、勒戒、強制戒治處分執行完畢後5 年內，再犯施用毒品罪而經依法追訴處罰等事實，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按。被告於「初犯」經觀察、勒戒、強制戒治後，曾於5 年內再犯，經依法追訴處罰，本案已屬3 犯以上，與毒品危害防制條例第20條第3 項「5 年後再犯」之情形有別，自應依毒品危害防制條例第10條加以訴追處罰而予以依法論科。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪、同條例第2 項施用第二級毒品罪。又被告施用前、後持有海洛因及施用前持有甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告以一施用毒品之行為，同時觸犯上開2 罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，僅從一重之施用第一級毒品罪處斷。

四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行後，仍未能徹底戒絕毒品，再犯本案施用第一級、第二級毒品犯行，可見其戒毒意志不堅，實應非難；惟念施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接甚鉅，且施用毒品者均有相當程度之心理依賴，容應以病人之角度為考量，側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，復兼衡被告於本院審理中自承之生活經濟狀況及智識程度（見本院訴字卷第119 頁背面）、坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

五、沒收部分：查扣案海洛因1 包（含包裝袋1 個，驗後淨重為0.81公克），經檢驗後檢出海洛因成分一節，有前述法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書附卷可參，該海洛因復為被告本案施用毒品後所剩餘，此經被告於本院審理中陳述明確（見本院訴字卷第119 頁背面），爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬；包裝上開毒品之包裝袋1 個，因與毒品難以析離，且無析離之實益與必要，自應視同毒品，併予宣告沒收銷燬；至鑑驗用罄之毒品，因業已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。另扣案之吸食器1 組，係被告所有供其為本案施用毒品犯行之用一情，業據被告於本院審理中陳述在卷（見本院訴字卷第119 頁及其背面），爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。至本案卷內其餘扣案物，依卷內既有事證，均難認與被告本案施用毒品犯行間具有何等直接關聯性，皆無諭知沒收之必要，併此敘明。

參、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，不得販賣、轉讓，竟分別為下列行為：

㈠基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以附表編號1 、2 所示時間、地點、價格及方式，販賣海洛因予楊世良，計2 次。

㈡基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，以附表編號3 所示時間、地點及方式，無償轉讓海洛因予謝裕隆1 次。

㈢因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪嫌、同條例第8 條第1 項轉讓第一級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又施用毒品者指證某人為販毒或轉讓毒品之人，雖非屬共犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156 條第2 項規定之相同法理，自仍應認為有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值。此之補強證據，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據（最高法院101 年度台上字第1681號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，乃以被告於警詢及偵查中供述、證人楊世良、謝裕隆於警詢及偵查中證述，以及通訊監察譯文（光碟）、高雄市政府警察局鳳山分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、前述法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、扣案物品照片等為主要論據。訊據被告堅詞否認涉有販賣、轉讓第一級毒品犯行，辯稱：我沒有販賣毒品給楊世良，也沒有轉讓毒品給謝裕隆，且謝裕隆於附表編號3 所示時地是來跟我借錢等語。經查：

㈠證人楊世良於警詢、偵訊時固證稱被告有分別於附表編號1、2 所示時地，販賣價值新臺幣（下同）2,000 、3,000 元之海洛因予其，然其於本院審理中改稱：我施用的海洛因是從「小黑」那裡來的，不是被告，在警詢時警察說有10幾個人在咬被告，叫我隨便咬1 、2 條就好，因為被告之前為了我向他借3 萬元的事打過我，那時候要報復他，所以我就照警察講的做，106 年6 月4 日通訊監察譯文（即警一卷第11頁所附編號F1-1之該通譯文，下稱譯文A ）是我與被告通話紀錄、門號0000000000號是我用的電話，當天我有到被告家樓下找他，是要還他錢，而同年月7 日之通訊監察譯文（即警一卷第11頁所附編號F2-1至2-3 共3 通譯文，下稱譯文B）所示通話我有印象，當天也是還被告錢，我承認在偵訊時作偽證等語（見本院訴字卷第107 頁及其背面、第110 、111 至112 、114 頁），足見證人楊世良就被告是否有於附表編號1 、2 所示時地販賣海洛因予其，前後證述大相逕庭，則證人楊世良於警偵訊所述是否可信，已屬可疑。再觀諸譯文A 、B 內容，僅得證明被告與證人楊世良確有於106 年6月4 日、同年月7 日相約見面，在雙方對話內容未有任何與販賣毒品相關之暗語或代號情況下，難認上述譯文得作為佐證證人楊世良警偵訊證詞為真之補強證據。

㈡證人謝裕隆於警詢時證稱：106 年6 月10日下午5 時2 分至同時26分之通訊監察譯文內容（即警一卷第12頁及其背面所附編號I1-1至I1-5共5 通譯文，下稱譯文C ），是我要找被告拿海洛因，當天我騎機車到他三多路巷子內的家樓下打給他，問他住在幾樓，然後他就叫一個年輕男子拿1 包海洛因下來1 樓交給我，量大約只有1 支菸的量，然後我就騎機車離開，譯文中「我算跟你借兩千」的意思是我要跟他購買海洛因，但是我當時沒那麼多錢，所以先用賒帳的方式跟他拿等語（見警一卷第45頁背面至第46頁）；於偵訊時改稱：譯文C 的通話紀錄是我和被告的電話聯繫，內容原本要跟他借錢，但他有給我1 支海洛因的煙，電話中提到「我算跟你借兩千」是我要跟他借錢繳手機費，我沒有跟他買海洛因，他知道我有在施用海洛因，所以要請我施用，當天情形是我打給他要借2,000 元，他叫我過去，我不知他住哪樓，他請朋友拿2,000 元跟1 支海洛因的煙下來給我，該年輕人有提到被告說這1 小包海洛因是1 支煙的量讓我施用，我道謝後就離開，電話中雖沒提到海洛因，但被告之前有來找我，他問我現在有沒有施用，我說沒有，所以他當天是拿1 支海洛因煙給我施用，該海洛因我有吃過，確定是海洛因等語（見偵一卷第41至42頁）；於本院審理時再改證述：106 年6 月10日我有去向被告借錢，被告叫朋友即賴勇全拿2,000 元下來樓下給我，還有另外拿1 小包東西給我，我不曉得是什麼意思，也不曉得那是什麼東西，我不認識被告朋友，我沒有問那1 小包東西是被告還是他朋友要給我的，我拿完東西就走了，被告沒有說他會拿1 小包東西給我試試看，賴勇全也只有說被告交代要拿錢給我，我想不透為何要給我那1 小包東西，那1 小包東西看起來類似海洛因，我吸食後也不確定是不是海洛因等語（見本院訴字卷第90至92頁背面、第93頁背面至第94頁），足見證人謝裕隆就其與被告為如譯文C 所示通話內容究係欲以賒帳方式向被告購買海洛因或單純向被告借款2,000 元、當天被告友人賴勇全是否有向其表示錢以外之1 小包物品為被告要給其施用之海洛因、該1 小包物品是否確為海洛因且是否為被告無償轉讓予其等重要事項，所為證述前後不一而有瑕疵。再者，證人賴勇全於本院審理中證稱：我有幫被告拿2,000 元給他朋友過，被告是叫我拿錢下去給1 個中年男子，說那個人已經在下面等，我下去時問那個人是不是被告朋友，對方說是，我就拿給他，那個人是謝裕隆，除了2,000 元外我沒有轉交其他東西等詞（見本院訴字卷第101 至102 頁），是當日代替被告出面與證人謝裕隆接觸之證人賴勇全乃證稱未另外交付1 小包物品予證人謝裕隆，其證詞亦與證人謝裕隆所述迥異。另觀諸譯文C 內容，除了顯示被告與證人謝裕隆確有於106 年6 月10日相約見面外，雙方對話內容未有任何與轉讓毒品相關之暗語或代號（「我算跟你借兩千」一詞經證人謝裕隆於偵訊及本院審理中證稱係指借款而與毒品無關，此與被告辯詞相符），故譯文C 亦無法作為佐證證人謝裕隆證詞為真之補強證據。

㈢末查，被告本案雖經警方查扣夾鏈袋、電子磅秤、海洛因、現金等物，其中海洛因僅有1 包且經本院認定屬被告本案施用毒品後剩餘，尚難以該包海洛因作為佐證被告有販賣或轉讓海洛因犯行之證據，而其餘扣案物復屬一般家庭可能具備、使用之物品、財物，本院實無從遽將該等扣案物認定為被告犯罪工具或犯罪所得，亦無法以此作為不利被告認定之證據。從而，證人楊世良、謝裕隆於警偵中所為不利被告之證詞，均缺乏其他足資證明其等所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據，則公訴意旨指稱被告有為上述販賣、轉讓海洛因犯行部分，確屬無法證明。

四、綜上所述，檢察官所舉前開證據，尚不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告被訴如公訴意旨所指販賣、轉讓海洛因犯嫌為真實之程度，致使無從形成被告有罪之確信，縱被告辯解有前後不一致之處，亦不能單以此為不利於被告事實之認定，故此部分無法證明被告犯罪，依首揭法條規定及說明，應為被告此部分無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第38條第2 項，判決如主文。

本案經檢察官蕭琬頤提起公訴，檢察官王勢豪到庭執行職務。