臺灣高雄地方法院106年度重訴字第17號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　 106年度重訴字第17號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

黃冠彰

選任辯護人

趙禹任律師（法扶律師）

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第240號），本院判決如下：

主文

事實

一、黃冠彰明知可發射子彈具殺傷力之槍枝、具殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經主管機關許可，不得製造及持有，竟於民國105年4月27日前某日，以不詳方式取得仿半自動手槍1支（含彈匣2個，槍枝管制編號0000000000）及無火藥之金屬玩具子彈14顆後，基於製造可發射子彈具殺傷力槍枝及具殺傷力子彈之犯意，於同年2月至4月27日前之某日，在高雄市○○區○○路000號住處，使用未扣案不知情第三人所有之電鑽機貫穿槍管，次將金屬玩具子彈填裝底火後，製造具殺傷力之改造手槍1支（含彈匣2個）、具殺傷力之非制式子彈14顆而持有之，並於105年4月27日上午10時許，在屏東縣竹田鄉泗洲村台88橋下試射4顆（留下彈殼4顆）。嗣為警於同日14時10分在潮州火車站前查獲，且扣得上開改造仿半自動手槍1支（含彈匣2個）、子彈10顆（因鑑定試射4顆，剩6顆）、彈殼4顆。

二、案經屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方法院檢察署呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長移由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告、辯護人於本院審理時均明示同意有證據能力（見本院卷第26頁、第57頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑的證據及理由：上開犯罪事實，業據被告黃冠彰（下稱被告）於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見警卷第6頁至9頁、偵一卷第14頁至第15頁、第42頁至第43頁、偵二卷第20頁，本院卷第25頁反面第26頁反面），並經證人王玉來於警詢中證述上開扣案之槍、彈等為被告所有等語明確（見警卷第12頁），復有員警職務報告一紙、屏東縣警察局潮州分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表、屏東縣政府警察局槍枝初步檢視報告表、中華民國小客車租賃定型化契約書、車輛詳細資料報表、現場照片、監視錄影器翻拍照片12張、扣押物品現場照片5張、內政部警政署105年7月 20日刑生字第 1050047666 號刑事警察局鑑定書（見警二卷第2頁、第21頁、第22頁、第24頁、第25頁、第27-28頁、第31頁、第34頁、第45頁、第46-51頁、第59-61頁、偵一卷第28-30頁）並有前揭改造手槍1支（含彈匣2個）、子彈10顆（因鑑定試射4顆，剩6顆）、彈殼4顆扣案可資佐證。又扣案槍、彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果認：送鑑手搶1把（含彈匣2個），認係改造手搶，由仿半自動手搶製造之槍枝，車通槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈8顆，認均非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5 mm金屬彈頭而成，採樣3顆試射，均可擊發，認具有殺傷力；送鑑子彈2顆，認均非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5 mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具有殺傷力；送鑑彈殼4顆，認均非制式金屬彈殼等情，亦有內政部警政署105年7月19日刑鑑字第1050043993號刑事警察局鑑定書在卷可憑（見偵一卷第24-26頁）。至於被告試射之四顆非制式子彈，既與前開經鑑定具有殺傷力之非制式子彈同時製造，且經試射成功，自亦足認具有殺傷力。再者，所謂製造，本可包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內。是被告經由車通槍管內阻鐵，改造仿半自動手槍，使原不得用以擊發子彈之仿半自動手槍，成為可供擊發適合子彈使用，具有殺傷力，已具創設性，應屬「製造」行為無疑。至被告將金屬玩具子彈填入火藥，使之成為可擊發而具殺傷力之子彈，同具創設性，亦屬「製造」。從而，被告上揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告前開製造槍、彈等犯行，均堪認定。

二、論罪的理由：

(一)核被告所為，製造槍枝部分係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第 1 項之非法製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，製造子彈部分則係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1 項非法製造子彈罪。被告持有具殺傷力改造手槍、子彈之低度行為，應分別為製造改造手槍、子彈之高度行為所吸收，均不另論罪。被告在其住處內，接續製造子彈14 顆之犯行，時間密接，地點相同，所侵害者為同一社會法益，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，且主觀上所認識者亦應屬基於單一製造目的所為數個舉動之接續行為，為避免過度評價，應評價為接續犯，僅論以一非法製造子彈罪。至於被告試射之四顆非制式子彈，雖未據檢察官起訴，既與前開非制式子彈同時製造，為接續犯之實質上一罪，依審判不可分之原則，本院自應併予審理。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言（最高法院102年度台上字第917號判決意旨可參）。本件並無證據證明被告係分別製造改造手槍、子彈，且兩者非法製造之行為上雖非「完全同一」，然有部分行為同一性，參諸前揭最高法院判決意旨，被告以一製造行為觸犯非法製造可發射子彈具殺傷力之手槍罪、非法製造子彈罪，為想像競合犯，應從一重論以非法製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪。

(二)被告雖辯稱：本案槍、彈與前一案件係同時間製造，而上一案件已經判決確定云云；選任辯護人亦為被告辯護稱：被告於105年4月中旬於同一時間、地點，基於同一個主觀犯意一次改造手槍2把及子彈數顆，然被告於105年5月間出借1把手槍予林伽而遭警方查獲，被告也因此非法製造可發射槍彈罪經判處有期徒刑3年4確定。本案槍枝既然為被告於前案之同一時間、地點所製造，係為同一犯罪行為，為接續犯，且於前案判決宣示前所發生，應屬前案判決既判力所及，依一罪不二罰之法理應為免訴之判決云云。查被告於105年5月間之某日，於高雄市○○區○○路000號住處，將先前於不詳地點購得模型槍1支及裝飾子彈8顆，將上開模型槍換裝土造金屬槍管，而將之改造為可發射子彈具殺傷力之槍枝，並將上開裝飾子彈8顆，填入取自喜德釘之火藥，以此方式製造子彈之犯行，經本院另案判處有期徒刑3年4月，上訴臺灣高等法院高雄分院駁回確定之事實（以下稱前案），固有本院105年度重訴字第38號暨臺灣高等法院高雄分院106年度上訴字第380號刑事判決在卷足憑（見偵二卷第29頁至30頁、本院卷第45頁至47頁）。惟查，本案係於105年4月27日14時10分在屏東縣潮州火車站前為警查獲，則本案製造槍、彈之時間，自應在105年4月27日被查獲之前；而前案係於105年6月29日前為警查獲，時間上相隔已2月有餘，據被告於該案偵查中自白稱：「今年（105年）5月份做槍管及子彈。」（見105年度偵字第16932號卷第7頁）顯見本案與前案之槍、彈並非同時製造。參以被告於前案警詢時供稱:「我們於105年6月29日約15時許，約在高雄市鳳山區光遠路的路上（大東醫院旁），我將該把手槍及子彈7發交給林承諭，當時我有跟林承諭說該把槍我剛改造好，我還沒試打過如果他要擊發要小心點。」（見前案警卷第32頁）佐以證人即該案共同被告林伽（原名林承諭）於該案警詢時所稱:「黃冠彰在105年6月29日15時許在高雄市鳳山區光遠路麥當勞附近，將改造槍枝1把、子彈8顆交給我，說這把槍剛改好，叫我拿去試打。」（見前案警卷第10頁背面）由此亦足認被告於前案105年6月29日交改造槍枝1把、子彈8顆予林伽時，確曾親口告知該把槍其剛改造好等語，既係剛改造好，核與本案早於二月餘之前即於改造完成，在時間上亦難謂合，不足認本案與前案之槍彈係同時改造，自非屬同一行為而為前案確定判決之效力所及，被告此部分之辯解尚非可採。

三、量刑及沒收：

(一)審酌被告製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍、具殺傷力之子彈，對社會治安造成潛在之危險，行為實有可議，惟念被告被查獲所持槍、彈後，主動坦承上開製造犯行，犯後態度尚屬良好，並參以本件製造槍、彈之數量非鉅，及被告自陳國中畢業，之前從事裝潢工作，及其素行、犯罪之動機、目的等一切情狀，量處有期徒刑5年4月，併科罰金新臺幣6萬元，罰金部分如易服勞役，以新臺幣1,000元折算1日。

(二)刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自被告行為後之105年7月1日起施行，依同時修正之刑法第2條第2項規定：沒收適用裁判時之法律，是關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，而應逕適用現行刑法沒收之相關規定。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項、第3項亦有明文。扣案改造之仿半自動手槍1支（含彈匣2個，槍枝管制編號0000000000）、非制式子彈6顆，經送鑑定結果均具有殺傷力，屬違禁物，依刑法第 38 條第 1項規定，均宣告沒收之。至於經鑑定試射完罄之具殺傷力子彈4顆及被告試射後所剩之彈殼4顆部分，其射擊後彈藥部分因擊發燃燒殆盡，均無殺傷力，且不具子彈形式，非屬違禁物，自毋庸宣告沒收；另未扣案由被告所使用第三人所有之電鑽機，雖為犯罪所用之物，然無證據證明屬他人知情或無正當理由而提供，爰亦不予以宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第1項，刑法第 11 條前段、第 55 條前段、第 42 條第 3 項前段、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官郭武義到庭執行職務。