最高法院一○二年度台上字第九一七號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台上字第九一七號

上訴人

謝麗香

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年十月十一日第二審判決（一○一年度上訴字第二一八五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○一年度毒偵字第一○一一號、同年度偵字第二二三七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷改判（即販賣第二級毒品）部分本件原判決認定：上訴人謝麗香前因肅清煙毒條例罪等案件，經原審以八十二年度上訴字第三六三四號判決判處有期徒刑五年六月、八月、二年三月，並經本院以八十二年度台上字第六四八九號判決駁回上訴確定，前開三罪經定應執行刑為有期徒刑七年六月確定（以下簡稱甲案），於民國八十四年七月二十九日縮短刑期假釋出監；其於假釋期間內復因犯麻醉藥品管理條例罪等案件，經原審以八十六年度上訴字第一九○八號判決各判處有期徒刑五年八月、八月、三月，並定其應執行刑為有期徒刑六年五月確定（以下簡稱乙案）；又其另犯賭博案件，經台灣新北地方法院（改制前台灣板橋地方法院，下同）以八十八年度易緝字第二七二號判決判處有期徒刑五月確定，嗣經檢察官發覺為累犯而聲請更定其刑為有期徒刑六月確定（以下簡稱丙案），而前開乙案、丙案再經依法減刑並定其應執行刑為有期徒刑六年二月確定，並與其上開甲案經撤銷假釋後所應執行之殘刑四年九月又二十三日接續執行，於九十六年一月九日再經縮短刑期假釋出監並付保護管束，甫於一○○年六月八日因保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢。其另因施用毒品案件，經台灣新北地方法院以九十八年度毒聲字第一一一號裁定送觀察、勒戒，並經原審以九十八年度毒抗字第九七號駁回抗告確定，嗣因認有繼續施用毒品之傾向，再經台灣新北地方法院以九十八年度毒聲字第一○九○號裁定入戒治處所施以強制戒治一年，後經評估無繼續施用毒品傾向，於九十九年五月十九日執行完畢釋放，並經台灣新北地方法院檢察署檢察官於九十九年六月四日以九十九年度戒毒偵字第一七八號為不起訴處分確定。詎上訴人仍不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所公告列管之第一級、第二級毒品，依法不得施用、持有亦不得運輸、販賣，竟因見毒品交易有利可圖，基於販賣、運輸第二級毒品以營利之犯意，於一○一年一月十二日下午一時許，委由不知情之友人李訓生（李訓生涉犯共同販賣第二級毒品甲基安非他命之部分，業經台灣桃園地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）駕駛車牌號碼0000─00號之自用小客車，搭載上訴人自台北出發，而於同日晚間七時三十四分許抵達屏東縣屏東市某不詳地點，並透過真實姓名、年籍不詳，綽號「阿凱」之成年男子，向真實姓名、年籍不詳之成年人，以新台幣（下同）三百二十萬元之價格購買販入第二級毒品甲基安非他命二公斤，嗣由「阿凱」之成年男子先交付上訴人如附表編號1所示第二級毒品甲基安非他命二大包（驗餘毛重分別為1,000.08公克及480.48公克，共計1,480.56公克）而持有並欲販賣，其餘半公斤第二級毒品甲基安非他命則由「阿凱」之成年男子另行補送；上訴人於翌日上午七時許，自屏東運輸上開毒品返回北部地區，嗣於同日上午十時二十分許，行經桃園縣楊梅市○○道○號高速公路北上楊梅收費站，經警攔檢查獲，並於上開車輛及上訴人之皮包內扣得如附表編號2 所示之物（廠牌易利信，內有門號○○○○○○○○○○號SIM 卡一枚之行動電話，原判決理由誤載為門號○○○○○○○○○○號）等情。係以上開事實，業據上訴人於警詢、偵查及第一審審理時供承在卷，並經證人李訓生於警詢時證述明確，復有第一審通訊監察書、台北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品及現場照片門號○○○○○○○○○○號通訊監察譯文在卷可稽，並有上開物品扣案可證。另扣案如附表編號1 所示之白色晶體物品二大包，經鑑定結果，檢驗出第二級毒品甲基安非他命成分，驗餘總毛重1,480.56公克（驗前毛重1,000.64公克＋驗前毛重480.59公克＝1481.23公克，扣除送鑑驗0.56 公克、0.11公克＝驗餘總毛重1,480.56公克）（驗餘淨重各為995.41公克及475.81公克），有內政部警政署刑事警察局一○一年二月十四日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽。並以：上訴人固供承以三百二十萬元之價格，購買如附表編號1 所示第二級毒品甲基安非他命二大包等情，惟辯稱其只是意圖販賣或持有而已，並無販賣之意思與販賣之情事云云。但稽諸：（一）上訴人於偵查時已供認「我看毒品有利可圖，所以這次才會想買毒來販賣」

，「對於販賣第二級毒品甲基安非他命認罪」各等情，足認其於販入時，即有基於販賣第二級毒品甲基安非他命之意思而販入並予運輸毒品至明，所辯無非事後卸責之詞，難以採信，已敘明其所憑之證據及認定之理由。因認上訴人犯行洵堪認定。另說明：

（一）上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之運輸及販賣第二級毒品罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法、目的或原因、結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬。又毒品危害防制條例第四條所稱之運輸毒品，係指轉運輸送毒品之謂。運輸毒品按其性質或結果，並非當然含有販賣之成分，難謂其間有吸收關係。故刑法修正刪除牽連犯之規定後，行為人意圖營利販入毒品，運輸他地交付買受人，以完成賣出行為，其運輸與販賣毒品間，行為局部同一，應按想像競合犯處斷。上訴人供稱：買毒品是要用來賣，買來是要帶回台北住處，在路上就被抓到等語，是上訴人基於營利之意圖於販入第二級毒品甲基安非他命後，將購得第二級毒品甲基安非他命自屏東地區運輸至台北途中為警查獲，所為之本案販入及運輸毒品之行為，其間有實行之行為完全或局部同一之情形，成立想像競合關係，而得依刑法第五十五條想像競合犯規定從一情節較重之販賣第二級毒品罪處斷。（二）上訴人有如前述之犯罪科刑執行紀錄，有原審被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，於五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑（販賣第二級毒品法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重，僅就有期徒刑部分加重其刑）。再按毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

所謂「偵查及審判中均自白」，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。上訴人販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，於偵查及第一審審理中均自白犯罪，符合上開規定，應依法減輕其刑，並依刑法第七十一條第一項規定，先加後減之。而難認上訴人之犯罪情狀有情輕法重，顯可憫恕之處，不依刑法第五十九條規定酌減其刑。且第一審判決未說明論述上訴人持有及販賣之高、低度行為關係，尚有不當，乃撤銷第一審關於上訴人販賣第二級毒品部分之科刑判決，適用上開法條，依想像競合犯規定從一重改判論處販賣第二級毒品罪刑，且審酌上訴人明知甲基安非他命對於人體危害甚鉅，其於一○○年八月十八日曾夥同他人共同至高雄購買並運輸第二級毒品甲基安非他命，意圖營利販賣他人經警查獲，且另犯有施用第一級毒品、第二級毒品等罪，業經台灣高雄地方法院判處罪刑，現上訴台灣高等法院高雄分院審理中，竟未警戒惕勵，為貪圖金錢之利益，復於前案為警查獲後短短三、四個月內，竟以三百二十萬元之鉅款販入上開大量甲基安非他命二大包，其販入之大量第二級甲基安非他命如未為警察機關及時查獲而流入市面，則該毒品擴散流入市面，勢將對我國社會安寧秩序及國人身體健康具有相當程度之危害，兼衡其智識程度、生活狀況、犯後於偵查及第一審中坦承犯行，惟事後於原審否認有販賣第二級毒品犯行之態度等一切情況，且難認上訴人之犯罪情狀有情輕法重，顯可憫恕之處，不依刑法第五十九條規定酌減其刑，量處有期徒刑三年八月。另以扣案如附表編號1 所示之第二級毒品甲基安非他命，應諭知沒收銷燬（至於鑑驗用罄部分，既已滅失，自無庸再予沒收銷燬），而其中包裝袋部分，依現行檢驗方式乃以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，應一體視為毒品部分，均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，併予宣告沒收銷燬之。又扣案如附表編號2 所示之行動電話（廠牌：易利信，內含門號0000000000號SIM卡1枚），為供上訴人與綽號「阿凱」之成年男子聯絡販入毒品所用，且為上訴人向他人所購得，自為上訴人所有，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收之。另扣案如原判決附表一編號6至7及附表二編號2 所示之行動電話、SIM 卡等物，與本件犯行並無關連，業據上訴人於第一審審理時陳述明確，自無庸宣告沒收，而上訴人於販入第二級毒品甲基安非他命時即為警查獲，尚無證據證明有因運輸或販出上開毒品而實際取得報酬或利益之情事，無從認定因本件犯罪而有取得財物情形，自無庸為沒收或以財產抵償之諭知，經核原判決認事用法除後述部分外，原無不合。上訴意旨略以：「阿凱」因欠上訴人債務，乃以安非他命抵償，上訴人並無販賣及營利之意圖，且符合毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑規定，請減輕其刑云云。惟查：（一）、關於刑之量定及證據之取捨，係實體法賦予法院得依職權審酌之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，且已本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷，此為法院取捨證據法理上之當然結果。均不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原審如何依據毒品危害防制條例第十七條第二項規定，就刑法第五十七條各款所列事項，經綜合上訴人之所有犯罪情狀，量處如前述所示之刑，及認定上訴人有販賣及營利之意圖之犯行，但符合毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑規定，已減輕其刑，已詳為說明。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，於法尚無違誤。上訴人仍執陳詞，就原判決已說明事項或屬原審採證認事及量刑職權之適法行使，依憑己見而為不同之評價，所執各詞，難認為有理由。然查：本院二十五年非字第一二三號判例意旨：「禁烟法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。」（下稱本則判例）係沿用失效之禁烟法（十八年七月二十五日公布）所為之論述，違背行為階段理論，且無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，該判例因不合時宜，業經本院一○一年度第六次、第七次、第十次刑事庭會議決議不再援用（與本則判例相同意旨之六十七年台上字第二五○○號、六十八年台上字第六○六號、六十九年台上字第一六七五號等判例，及六十六年一月二十四日六十六年度第一次刑庭庭推總會議決議（二），亦經本院刑事庭會議決議不再援用、供參考）。又所謂販賣行為，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之（民法第三百四十五條第一項、第三百四十八條第一項及第七百六十一條參照），倘標的物尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。就刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。如行為人基於販賣營利之犯意，著手於購入標的物，尚未將之移轉交付於買受人，應祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度；亦即販賣行為之完成與否，端賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。以販賣毒品而言，購入毒品，行為人未必能完成交易，將毒品交付買受人，故行為人基於營利目的而販入毒品，於尚未賣出前即被查獲，自僅屬未遂，而不能依販賣既遂論處，此為本院最近之見解。核上訴人意圖營利，而自屏東販入第二級毒品甲基安非他命並運輸至桃園縣楊梅市○○道○號高速公路時，未及賣出即被查獲，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之運輸第二級毒品罪、同條第六項之販賣第二級毒品未遂罪。

其意圖販賣而持有之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。所犯前開二罪，係以一行為同時觸犯，乃想像競合犯，應從一重之運輸第二級毒品罪處斷。原審未及見此，認上訴人構成販賣第二級毒品既遂，而以販賣第二級毒品罪予以論科，自有適用法則不當之違法。上訴意旨雖未指摘及此，惟原判決既有上開違誤，且為本院依職權調查之事項，因僅法律適用不當，尚不影響於事實之確定，可據為裁判，爰將原判決關於販賣第二級毒品部分撤銷。經審酌上訴人之一切犯罪情狀，改判量處如主文第二項所示之刑，期臻適法。及諭知扣案如附表編號1 所示之物，沒收銷燬之，扣案如附表編號2 所示之物，沒收之，以期適法。至扣案如原判決附表一編號6至7及附表二編號2 所示之行動電話、SIM 卡等物，並無證據證明與本案販賣毒品未遂犯行有關，復非違禁物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

二、上訴駁回（持有第一級毒品純質淨重十公克以上及施用第二級毒品）部分按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。被告對原判決不服，提起上訴，並未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。惟第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。被告不服原審判決，於一○一年十月三十一日提起上訴，關於被告持有第一級毒品純質淨重十公克以上部分，並未敘述理由（上訴理由僅就販賣第二級毒品部分爭執），迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴自非合法，應予駁回。又按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。上訴人另犯施用第二級毒品部分，原審係論以毒品危害防制條例第十條第二項之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，第三百九十五條、毒品危害防制條例第四條第二項、第六項、第十七條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十五條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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