臺灣高雄地方法院106年度訴字第193號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第193號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

蔡智豐

選任辯護人

柳聰賢律師

上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第26619 號、106 年度偵字第295 號、5310號）暨移請併案審理（106 年度偵字第5310號），本院判決如下：

主文

事實

一、緣薛淳元、林政學於民國105 年11月7 日凌晨0 時許，相約前往址設高雄市○○區○○路0 段000 號「花鄉汽車旅館」216 號房（下稱前開房間）合資施用毒品，兩人施用薛淳元原本自行攜帶暨另向某不詳之人購買毒品咖啡包（共10包）後仍感不足，遂由薛淳元於同日6 時許以微信通訊軟體聯繫蔡智豐購買毒品。又蔡智豐明知對－甲氧基甲基安非他命（PMMA）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定第三級毒品，依法不得販賣，竟基於意圖營利而販賣之犯意，先於上述時間使用附表編號①所示行動電話與薛淳元達成合意，再於同日6 時56分許騎乘車牌號碼000-0000號重型機車至前開房間1 樓，以新台幣（下同）2500元代價販賣含有上述第三級毒品成分之咖啡包10包（下稱系爭毒品咖啡包）予薛淳元既遂，薛淳元亦當場交付現金2500元予蔡智豐收受，蔡智豐旋於同日時58分許騎乘前開機車離去，其後林政學亦於同日12時許離開汽車旅館。嗣於同日12時許因住宿時間屆滿，經花鄉汽車旅館員工廖沛昕至前開房間察看，發現薛淳元業已死亡而報警處理，遂為警於同年月8 日16時50分許將蔡智豐拘提到案，並分別扣得附表所示物品，始循線查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局林園分局（下稱林園分局）報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、關於證據能力之意見

一、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。故警察機關經檢察長之概括授權，於獲案時將槍彈送權責機關鑑定，視同檢察官之送請鑑定，而具證據能力（最高法院96年度台上字第2860、5298號判決意旨參照）。經查：

㈠本件經檢察官委請法務部法醫研究所針對薛淳元屍體進行解剖鑑定死亡原因，業據該局出具（105 ）醫鑑字第0000000000號解剖報告書暨鑑定報告書在卷（下稱前開鑑定書，105 年度相字第1849號卷〈下稱相驗卷〉第58至62頁），此係依檢察官依法囑託執行鑑定職務所出具之書面意見，自屬傳聞法則之例外而得作為本案證據，故被告暨辯護人空言否認其證據能力云云（本院卷第20頁），要無足採。另本院委請台灣大學醫學院針對前開鑑定書進行審查，有該院106 年11月9 日（106 ）醫秘字第2634號函附鑑定（諮詢）案件回覆書（本院卷第110 至126 頁，下稱前開審查意見）可參，是依前開規定亦有證據能力。

㈡又附表編號④⑤所示殘渣袋前由查獲機關即林園分局送請高雄市立凱旋醫院鑑定其內毒品成分，經該院出具105 年11月15日高市凱醫驗字第44517 號濫用藥物成品檢驗鑑定書為證（警卷第50至52頁，下稱前開毒品鑑定書），此等證據方法既係警察機關依檢察官概括授權執行職務所出具之書面鑑定意見，揆諸前揭說明，同屬傳聞法則之例外而具有證據能力。

二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本判決所引用各項被告以外之人審判外言詞或書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，然審酌此等陳述作成時之外部情況俱無不當，復經檢察官、被告暨辯護人均明知同法第159 條第1 項不得作為證據之情形，仍表示同意有證據能力（本院卷第20頁），嗣於審判程序業經依法調查，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實之依據。

貳、有罪部分

一、認定有罪之理由

㈠前揭事實，各據證人林政學、廖沛昕、楊忠翰（花鄉汽車旅館員工）分別於警偵及審理中證述綦詳，並有前開毒品鑑定書、林園分局刑案現場勘察採證報告表、花鄉汽車旅館監視錄影畫面暨前開房間現場照片、臺灣高雄地方法院檢察署檢驗報告書（警卷第50至52、第54頁反面至55、58至66頁；相驗卷第52至56頁），復據被告於偵查及審判中均坦認不諱，足徵其自白核與事實相符，是此事實堪予採信。

㈡關於被告販賣毒品種類之說明

⑴檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，並以一判決終結之。倘認其中一部分不能證明犯罪，應於理由敘明不另諭知無罪。惟若檢察官係以單純一罪起訴，法院審理結果亦認為單純一罪，僅係認定犯罪事實之時間、方法、侵害法益等內容與起訴事實有異，因全部犯罪事實並無可分之部分，法院就認定不同部分只須於理由說明即可，無庸為不另無罪之諭知（最高法院98年度台上字第865 號判決意旨參照）。亦即法院判決所認定之犯罪事實乃指符合犯罪構成要件之具體社會事實，至有關人、時、地、事、物等事項之記載，目的在於特定個案審判範圍、不至與其他犯罪事實混淆，並足以認定既判力範圍，非以絕對精確查證記載為必要。是除判決結果業已減縮犯罪構成要件事實範圍，抑或罪數評價過程涉及行為次數認定差異（例如檢察官就數罪依裁判上或法律上一罪提起公訴，嗣經法院審認其中部分犯罪不成立）外，苟因證據判斷以致法院認定犯罪內容相較原起訴範圍有所減縮，尚不致影響與其他犯罪事實相互區辨者，僅須在判決逕予更正並說明認定理由，要無庸不另為無罪之諭知。

⑵查被告販賣系爭毒品咖啡包（共10包）予薛淳元一節，業經認定如前，又依證人林政學迭次證稱：案發當日薛淳元曾數次下樓購買毒品，渠2 人第1 次施用咖啡包約2 至3 小時後，薛淳元再以電話購買第2 次毒品共6 包，施用完畢後相隔2 至3 小時，薛淳元再次以電話購買並下樓拿取毒品，當日伊與薛淳元一起施用毒品咖啡包合計20包，伊自己施用12包等語在卷，且為警在前開房間查獲附表編號④⑤所示毒品殘渣袋20只屬實，憑此堪信本件應係薛淳元自行攜帶毒品咖啡包4 包至前開房間暨向不詳之人購買6 包後，仍有不足，薛淳元乃再次向被告購買系爭毒品咖啡包10包，共計20包，並由林政學施用其中12包、薛淳元則施用其餘8 包之情甚明。

⑶觀乎起訴書雖記載被告係販賣「對－甲氧基甲基安非他命」及「氯甲基卡西酮」云云，該二類同屬毒品危害防制條例所定第三級毒品，販賣該等毒品之不法程度固無差異，然本件涉及被告販賣系爭毒品咖啡包是否果係造成薛淳元多重藥物中毒死亡之原因（詳後述），自有詳予辨明之必要。茲依卷附前開毒品鑑定書所示，扣案附表編號④⑤所示殘渣袋其中僅含對－甲氧基甲基安非他命成份者12包（編號01至02、04至10、13、18、20），僅含氯甲基卡西酮成分者4 包（編號11、14、16、19），兼含上述兩種毒品成分則有4 包（編號03、12、15、17），此情足認係薛淳元於案發當日先後自行攜帶暨向不同對象購入毒品咖啡包之故，以致該等殘渣袋內含毒品成分未盡相同。又因該殘渣袋外觀極為相似、無從分辨何者係由被告所販賣，但本院審諸被告販賣系爭毒品咖啡包（10包）尚未逾上述僅含對－甲氧基甲基安非他命毒品成份之殘渣袋數量（12包），及被告自承先向他人購得多數毒品咖啡包後、再將其中10包轉售予薛淳元等語屬實（105 年度偵字第26619 號卷第80頁反面），則其毒品來源既屬同一，所含成分衡情應屬一致，綜此爰認被告所販賣系爭毒品咖啡包僅含對－甲氧基甲基安非他命成分、尚不包括氯甲基卡西酮，遂應就此犯罪事實逕予更正為當。

㈢再本院審諸多年來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品，且相關媒體報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品均嚴格執行，販賣毒品罪更係重罪，衡情設若無利可圖或有其他特殊情事，一般持有毒品者當不致輕易交付他人。再佐以毒品價格不貲，販賣毒品亦係違法行為，非可公然為之，且無公定價格，不論任何包裝均可任意分裝增減分量，每次買賣價量亦可能依交易雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險等情而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣利得除坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查悉實情，然縱令販賣者利用價差或量差牟利之方式或有差異，但意圖營利之非法販賣行為則屬同一。是本件雖未查知被告購入毒品實際成本為何，但前揭有償交易第三級毒品之行為、除有反證可資認定果係基於其他非關圖利之本意外，尚難徒因無法查悉販入價格即遽謂主觀上諉無營利意圖、進而阻卻販賣毒品犯行之追訴。

㈣綜前所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠查對－甲氧基甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定第三級毒品，依法不得販賣。核被告蔡智豐所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品既遂罪。至本件尚無從證明其因販賣而持有系爭毒品咖啡包其內第三級毒品純質淨重已逾同條例第11條第5 項所定構成要件，遂不生應為販賣高度行為吸收之問題。

㈡又移送併辦部分即台灣高雄地方法院檢察署106 年度偵字第5310號所示被告販賣第三級毒品犯行，核與前揭有罪部分要屬同一事實，自應由本院一併審理。

㈢毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵是類毒品犯罪人遭查獲後能坦白認罪，達成明案速判效果，避免徒然耗費司法資源。是被告於偵查及審理中均自白本件販賣毒品之犯罪事實不諱，應依前揭規定減輕其刑。

㈣爰審酌被告販賣毒品僅只1 次且交易金額非鉅，與其他販毒集團可輕易獲得厚利之情形相較，犯罪危害尚非重大，且犯罪後尚知坦承犯行、態度良好，另兼衡其目前尚就讀高中二年級、平時在果菜市場打工、須扶養父親等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

㈤沒收部分

⑴犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條定有明文。扣案附表編號①所示行動電話（含SIM 卡）業據被告自承係本件供販賣毒品犯罪所用之物（本院卷第135 頁），應依前開規定諭知沒收。

⑵針對毒品殘渣袋應如何沒收一節，本院以為所謂「毒品與外包裝是否不可析離」乃客觀事實之描述，至應否一併「視同毒品」則為法院價值判斷之結果，二者係不同層次之概念，並非必然劃上等號。有鑑於現時科技進步，就物質分離技術而言似無所謂「絕對不可析離」之情事，然必須考慮倘若完全析離毒品之結果，將變更毒品原始性質、減損份量（無論是自然耗損或儀器操作造成之結果）或還原過程耗費過鉅者，為避免造成司法資源浪費，宜將之視為「無法析離」為宜。次應審究者，此一無法析離之結果是否必然「視同毒品」而併予宣告沒收銷燬？法院自須考慮比例原則（此與違禁物本身必須依法義務沒收之情形不同）。在一般情形下，倘扣案物為夾鍊袋、電子秤、針筒等價值輕微之物，因併予沒收將可達成沒收殘留毒品之目的（適當性），且衡情被告多已同意拋棄該等物品所有權，對其財產權侵害程度亦非甚鉅（必要性），相較於完全析離殘餘毒品之訴訟成本而言，併予諭知沒收（銷燬）亦能符合狹義比例性之要求，自得視同毒品併予沒收（銷燬）。至於汽車、船艦或其他價值較鉅之物品，應同以上述標準加以檢驗，此際因對人民財產權侵害較大，且與析離毒品之成本而言，船艦、車輛等物品客觀價值顯然較高，是依比例原則法院即不宜將之「視為毒品」，遂應單獨針對毒品諭知沒收（銷燬），其餘物品則須視個案情形援引其他規定決定併予沒收與否，方屬允當。準此，本院乃認被告所販賣附表編號⑤所示系爭毒品咖啡包殘渣袋因與其內毒品已無法析離，亦無必須析離之實益與必要，應視為第三級毒品而同屬違禁物，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。

⑶又依刑法第38條之1 第1 、3 項規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。查被告販賣毒品得款2500元一節，業經認定如前，該款項雖未扣案，但既係其犯罪所得，即應依前開刑法規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⑷此外，本件雖為警扣得附表編號②③④⑥等物品，惟其中編號②③衡情僅係被告日常所穿著衣物，要難認係其供犯罪所用之物；編號④⑥亦未據檢察官證明果與被告販賣毒品犯罪有何關聯，故該等物品客觀上既與本件犯罪事實無涉，均不應諭知沒收，附此敘明。

參、不另為無罪部分

一、公訴意旨略以：被告販賣含有第三級毒品對－甲氧基甲基安非他命（PMMA）及氯甲基卡西酮毒品成分之咖啡包予薛淳元施用，致其施用後多重藥物中毒死亡，此舉除構成販賣第三級毒品罪外，另成立藥事法第83條第2 項轉讓禁藥致人於死罪云云。

二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號分別著有判例。

三、檢察官因認被告涉犯前揭犯行，無非係依證人林政學證述薛淳元於案發當日共施用毒品咖啡包8 包，且依解剖鑑定結果所示，薛淳元死亡後體內含有對－甲氧基甲基安非他命及PMA （Para-Methoxyamphetamine ，即副甲氧基安非他命）成分，與扣案毒品殘渣袋成分相同，足認其確因施用被告所販售系爭毒品咖啡包而死亡等為其論據。然訊之被告矢口否認此部分犯行，辯稱：伊雖販賣毒品予薛淳元，但不知他會因此死亡；另辯護人則以：薛淳元之死亡結果客觀上與被告販賣系爭毒品咖啡包並無相當因果關係，被告亦無從預見薛淳元因多重藥物中毒死亡之結果等語為其辯護。

四、本院之判斷

㈠薛淳元與林政學於案發當日相約合資施用毒品，兩人先後抵達前開房間，先施用薛淳元自行攜帶（4 包）暨向不詳之人所購買（6 包）毒品咖啡包後，仍有不足，再由薛淳元向被告購買系爭毒品咖啡包10包，共計20包，並由林政學施用其中12包、薛淳元則施用其餘8 包一節，業如前述。又薛淳元當日施用毒品後在前開房間死亡，經鑑定結果認係因濫用藥物，使用PMA （副甲氧基安非他命）及PMMA（對－甲氧基甲基安非他命）過量，多重藥物中毒死亡；且其血液中PMMA、PMA 測得量各為5.871 μg/mL及0.631μg/mL，均高於各國統計之致死低標（分別為0.68-15.82μg/mL 及0.08-3.4μg/mL）一節，亦有卷附前開鑑定書、臺灣高雄地方法院檢察署相驗屍體證明書（相驗卷第63頁）及台灣大學醫學院前開審查意見為憑，是此部分事實均堪採認。

㈡刑法第17條之加重結果犯，係指行為人就其故意實行之基本犯罪行為，於一般客觀情況下，可能預見將發生一定之結果，但行為人因過失而主觀上未預見該結果之發生，乃就行為人主觀上意欲實行之基本犯罪行為，及客觀上可能預見其結果之發生，二者間因有相當因果關係存在，予以加重其刑之法律評價。倘於行為當時，客觀上行為人根本無預見其結果發生之可能，即不該當加重結果犯之構成要件，僅能就行為人原有故意犯罪行為，課以普通犯罪之刑責（最高法院94年度台上字第3074號判決意旨參照）。查薛淳元於案發當日雖因多重藥物中毒死亡，然依前述被告所販賣系爭毒品咖啡包僅得證明含有第三級毒品對－甲氧基甲基安非他命成分（另有咖啡因），要無副甲氧基安非他命、氯甲基卡西酮或其他毒品成分，客觀上即難遽認此舉果與上述薛淳元死亡原因相涉。其次，被告雖一次販賣系爭毒品咖啡包共10包予薛淳元，但該等毒品數量尚非甚鉅，況施用毒品者為減少遭警查緝之風險，一次購入相當數量毒品以供日後逐次施用之情，亦非罕見；另自販毒者即被告之角度而言，主觀上非僅難以預見薛淳元是否將在短時間內全數施用完畢，更無從推斷其知悉薛淳元另自不詳之人處取得其他毒品咖啡包合併施用之情事，自難遽認被告販賣系爭毒品咖啡包之際、主觀上已預見薛淳元死亡結果發生之可能性。此外，依卷附薛淳元健保就醫記錄（自100 年1 月1 日起至105 年止）所示，近5 年內多僅在皮膚科、牙醫或一般診所就醫（本院卷第55至58頁），堪信其於案發前並無重大傷病；另佐以薛淳元、林政學同為民國82年間出生，案發當時約23歲，均正直青壯之年，況案發當日林政學所施用毒品咖啡包數量（12包）猶多過薛淳元施用數量（8 包），復依證人林政學證述：伊之前曾與薛淳元前往汽車旅館施用毒品、一次喝20至30包等語（本院卷第78頁），可知本次渠等施用毒品數量相較以往亦未明顯過量，客觀上實難推認薛淳元死亡結果核與被告販賣系爭毒品咖啡包兩者間具有相當因果關係。揆諸前揭說明，當不得率爾為不利被告之認定。

五、被告於刑事訴訟程序中，本應受無罪之推定；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第154 第1 項及第161 條第1 項分別定有明文。故檢察官對於起訴之犯罪事實，依法應負提出證據及說服之實質舉證責任，藉以為被告有罪之積極證明，或指出證明之方法說服法院形成被告有罪之心證，其間若存有合理懷疑而無法達到確信真實之程度，即不得遽為不利被告之認定。綜前所述，檢察官前揭所指犯罪事實及所憑證據俱難證明被告涉有藥事法第83條第2 項轉讓禁藥致人於死罪嫌，惟此部分既經檢察官認與前揭有罪部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係併予起訴，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第38條第1 項、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官張志杰到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑之法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表（扣案物品暨沒收依據）┌─┬───────────────────────┬───────────────┐│編│扣案物名稱暨數量 │沒收依據 ││號│ │ │├─┼───────────────────────┼───────────────┤│①│黑色行動電話1 支（APPLE 廠牌，含有0000000000行│被告所有供本件販賣毒品犯罪所用││ │動電話門號SIM 卡） │之物，應依毒品危害防制條例第19││ │ │條第1 項規定沒收。 │├─┼───────────────────────┼───────────────┤│②│白色行動電話1 支（APPLE 廠牌，無SIM 卡） │被告所有之物，但與本件犯罪無涉││ │ │，不予沒收 │├─┼───────────────────────┼───────────────┤│③│黑色外套及藍色牛仔褲各1件，球鞋1雙 │同上 │├─┼───────────────────────┼───────────────┤│④│扣案毒品殘渣袋僅含第三級毒品對－甲氧基甲基安非│在前開房間內扣得，但與本件犯罪││ │他命（PMMA）成份者12包（編號01至02、04至10、13│無涉，不予沒收 ││ │、18、20）之其中2 包；僅含氯甲基卡西酮成分者4 │ ││ │包（編號11、14、16、19）；兼含上述兩種毒品成分│ ││ │者4 包（編號03、12、15、17），共計10包 │ │├─┼───────────────────────┼───────────────┤│⑤│扣案毒品殘渣袋僅含第三級毒品對－甲氧基甲基安非│在前開房間內扣得，應視同第三級││ │他命（PMMA）成份者12包（編號01至02、04至10、13│毒品而係違禁物，依刑法第38條第││ │、18、20）之其中10包 │1 項沒收。 │├─┼───────────────────────┼───────────────┤│⑥│白色行動電話1 支（OPPO廠牌） │林政學所有之物，核與本件犯罪無││ │ │涉，不予沒收 │└─┴───────────────────────┴───────────────┘