最高法院九十八年度台上字第八六五號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台上字第八六五號

上訴人

甲○○

選任辯護人

蔡宜宏律師

上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年六月二十日第二審更審判決（九十七年度選上更㈡字第七七號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十四年度選偵字第一八七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載犯行，係依憑證人黃嘉進於法務部調查局彰化縣調查站（下稱調查站）、偵查中之證詞、證人黃共郁於偵查中、第一審之證詞、證人蘇賜木於偵查中之證詞，並有蘇賜木、黃共郁、黃嘉進等人所持用之0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話通訊監察譯文在卷可稽。對於上訴人所辯：與蘇賜木僅共同參與國民黨之黨內初選，不具有候選人之資格。因蘇賜木並無鄉長機要秘書職務之任用資格，不可能答應由蘇賜木擔任當選彰化縣線西鄉（下稱線西鄉）鄉長任內第四年之秘書，且縱使允諾由蘇賜木擔任第四年的秘書或類似顧問一職，亦僅係提供工作機會，亦為鄉長之正當合法權限，非屬不正利益。又其雖有至黃嘉進住處，黃嘉進亦有提及蘇賜木退選條件，惟其並未答應，是黃嘉進自認上訴人已默認云云。何以不足採信，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人對於具有候選人資格者，期約不正利益，而約其放棄競選罪刑。已敘述其所憑之證據及其認定之理由。所為論敘，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。上訴意旨略以：㈠原判決以上訴人所稱「要給蘇賜木一個類似顧問之職務」、「要給蘇賜木一個名份」，係由蘇賜木擔任鄉長任期第四年之秘書，認定上訴人與蘇賜木就退選條件達成合意。然上訴人於調查站雖提及「顧問」等語，卻始終否認曾答應給予蘇賜木任何名份，並表明所謂「類似顧問」或「名份」，與「鄉長任期第四年之秘書」二者迥異；且依蘇賜木、黃嘉進等人之證詞，並無法證明上訴人曾答應由蘇賜木擔任鄉長任期第四年之秘書職務，原判決以推測之詞，認定上訴人與蘇賜木就退選條件達成合意，卻未說明所憑之證據，有判決理由不備之違法。㈡證人黃共郁於偵查中證稱：蘇賜木曾告知其有關與上訴人、黃共郁、黃嘉進等人協商結果，亦即黃共郁僅受蘇賜木「單純告知」某事，並未提及任何有關「蘇賜木拜託其向上訴人就退選出條件」之語。黃共郁於原審證稱：蘇賜木於本次鄉長選舉期間並未拜託其向上訴人就退選一事提出任何議題」等語，與其於偵查中所稱「單純告知」，並無不符。原判決竟認黃共郁於原審審理中「翻異前詞」

、「與其於調查、偵查中所證述情節不符」，不足為有利上訴人認定，顯有證據上理由矛盾之違誤。㈢原判決以上訴人於調查站筆錄記載：在「黃共郁」住處達成蘇賜木退出本次選舉之條件等語，與黃共郁、蘇賜木證詞及上訴人於原審所不爭執在黃嘉進住處提出蘇賜木退選條件之情節未合，應屬調查筆錄誤載或上訴人誤述；另蘇賜木於偵查中證稱與上訴人在黃共郁住處討論退出鄉長選舉條件之協調等語，參照黃共郁與蘇賜木於九十四年九月十三日之通訊監察譯文，亦應係蘇賜木之誤述。然上訴人與蘇賜木之調查筆錄均記載係在黃共郁住處討論，是否屬實，自應調查其他證據予以查明，原審未予詳查，僅以應屬調查筆錄之誤載或上訴人或蘇賜木之誤述等推測之詞，遽認上訴人與蘇賜木係在黃嘉進住處達成退選條件，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。㈣原判決認上訴人與黃嘉進、蘇賜木於九十四年九月十二日在黃嘉進住處協商，並達成蘇賜木退選條件之合意，係依憑上訴人於調查站自承：有在黃嘉進住處與蘇賜木協商，蘇賜木提議要給他一個類似鄉長顧問之職務，方便他到鄉內拜訪民眾，其也有同意等語。然與卷內調查站調查筆錄記載，上訴人在線西鄉代表黃共郁住處協商不符。且黃嘉進於調查站、偵查中均證稱：由其邀請上訴人至住處討論此事；蘇賜木於偵查中亦證稱：有託黃嘉進向上訴人表示由其擔任第四年秘書，可知僅上訴人與黃嘉進談論此事，蘇賜木並不在場，原判決卻認蘇賜木、黃嘉進與上訴人在黃嘉進住處達成退選條件，認定事實與卷證不符，均有證據理由矛盾之違法。㈤依上訴人調查站筆錄錄音譯文所示，上訴人一再否認登記為候選人之前曾與蘇賜木作任何協調，調查員卻仍一再詢問以「是否與蘇賜木協調？」「是否講到秘書？」等問題，顯有誘導詢問之情形，原判決認因上訴人言詞閃躲，欲言又止，調查員為深入了解，乃再詢問清楚，以求明瞭上訴人之真意，並無誘導詢問之情形，所為認定顯與卷證不符。

且上訴人調查筆錄既出於調查員以誘導詢問之不正方法而取得，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定，自無證據能力。原判決採為不利上訴人之證據，有違證據法則。㈥本件檢察官起訴蘇賜木基於期約不正利益之犯意，以上訴人必須讓蘇賜木擔任其競選總幹事，及上訴人當選鄉長後應由蘇賜木擔任任期最後一年秘書等職位，並將鄉政主導權交予蘇賜木全權運作，以方便蘇賜木有舞台可以再競選下屆鄉長，同時另須交付新台幣（下同）五百萬元予蘇賜木，作為上訴人退選對價。可知蘇賜木與上訴人所期約之不正利益，包括上訴人應讓蘇賜木擔任其競選總幹事部分，上開事實間於審判上無從分割，若不能證明上訴人此部分犯罪，應於理由敘明不另諭知無罪。原判決認上訴人讓蘇賜木擔任其競選總幹事部分與蘇賜木退選無關，不能證明上訴人有此部分犯行，理由僅以「此部分，並非檢察官起訴範圍」，自有已受請求之事項未予判決之違法云云。經查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。原判決敘明證人黃嘉進於調查站證稱：蘇賜木曾透過我向上訴人表達在鄉長第四年之秘書職務要由蘇賜木擔任，以方便蘇賜木為鄉○○○○路，並同意下屆鄉長選舉支持蘇賜木參選的訴求，若上訴人同意，蘇賜木願放棄本屆鄉長選舉，並為上訴人輔選。因此我才會找上訴人到我家中，並向上訴人轉達蘇賜木上開訴求，上訴人當場同意第四年秘書職務由蘇賜木擔任。九十四年九月十三日，蘇賜木以電話詢問我與上訴人協議情形，確定上訴人有無同意，我回答上訴人已經答應；及至偵查中亦證稱於調查站中所言屬實，並為相同之證詞。證人黃共郁於偵查中證稱：九十四年九月十三日十二時十九分十秒之監聽譯文內容是與我與蘇賜木間之通話。蘇賜木告訴我與上訴人、黃共郁、黃嘉進等人協商結果，這一屆由上訴人參選，上訴人當選後最後一年公所秘書給他做，讓他下一屆能參選，所以他才退選；於第一審亦證稱：偵查中指證屬實。證人蘇賜木於偵查中證稱：有託黃嘉進向上訴人表示讓我當任期第四年秘書，並有黃共郁、蘇賜木之通訊監察譯文在卷可稽。雖黃共郁於原審改證稱：蘇賜木於鄉長選舉期間未拜託我向上訴人就退選一事提出任何議題，核與黃共郁於調查站、偵查中證述情節不符，亦與黃共郁、蘇賜木通訊監察譯文內容有異，自不足為上訴人有利之認定。再上訴人於調查站自承：有與蘇賜木協商，蘇賜木提議要給他一個類似鄉長顧問之職務，方便他到鄉內拜訪民眾，我也有同意等語。而線西鄉公所當時編制一位薦任秘書，並無編制顧問職位。又曾擔任鄉民代表會主席，依機要進用辦法第五條第四款及第六條第一款規定，得擔任鄉公所薦任機要秘書職務。而蘇賜木曾任線西鄉代表會主席長達十二年，於退出本次鄉長選舉前，已著手參與鄉長選舉活動多時，為上訴人及蘇賜木一致供證無誤。且上訴人於當選線西鄉鄉長後，依法得以進用之人員一名秘書，秘書並係鄉長之職務代理人。另蘇賜木係以擔任上訴人於線西鄉長任期第四年之秘書，作為退選條件，已據證人黃嘉進、蘇賜木證述如前。足見上訴人於調查站供稱「給蘇賜木一個類似顧問之職務」、「要給蘇賜木一個名份」，係將鄉長任期第四年秘書由蘇賜木擔任無疑。參以上訴人於原審審理中亦不諱言有於九十四年九月十二日，至彰化縣線西鄉○○村○○路一二九號黃嘉進住處，當時黃嘉進等確提及蘇賜木退出鄉長選舉之條件等情，因認蘇賜木有委由黃嘉進以上訴人當選線西鄉鄉長後任期第四年由蘇賜木擔任秘書之條件，並於黃嘉進住處與上訴人達成退選條件之犯行，經核並無違背證據法則，亦無上訴意旨所指之理由不備、證據理由矛盾之違法。㈡供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，仍非證據法則所不許。至同一證人前後供述證言彼此不能相容，採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分證言，亦為法院取捨證據法理上之當然結果。原判決另敘明上訴人於調查站筆錄中所陳在「黃共郁」住處達成蘇賜木退出選舉之條件等語，與黃嘉進、黃共郁及上訴人於原審審理中所不爭執在黃嘉進上開住處提出蘇賜木退選條件之情節未合，應屬調查筆錄之誤載或上訴人於調查中之誤述，惟此不影響上訴人有與蘇賜木達成退出鄉長選舉條件之認定。另蘇賜木於偵查中稱有與上訴人在黃共郁住處討論退出鄉長選舉條件之協調，亦與上開事證不合，參以黃共郁與蘇賜木於九十四年九月十三日之通訊監察譯文中，黃共郁尚對蘇賜木詢問有關蘇賜木與上訴人是否已達成退出鄉長選舉條件等情，顯見蘇賜木於偵查中指證上訴人在黃共郁住處達成退出鄉長選舉條件之協調，與上開事證未合，亦應係蘇賜木於偵查中之誤述，自均不足以採為上訴人有利之認定，已詳敘上訴人於調查站及證人蘇賜木於偵查中就關於在「黃共郁」住處達成退選協議之事，應係誤載或誤述之理由；且原判決既認上訴人於原審自承前去黃嘉進住處時，黃嘉進等確有提出退選條件為可採，當然排除其於調查站供稱係於黃共郁住處協議之陳述，原判決此部分所為認定，核與證據法則不悖，亦無上訴意旨所指理由不備、調查未盡之違法。㈢原判決於理由貳㈡⒌⑴記載：上訴人於調查站亦自承：伊有在「黃嘉進住處」與蘇賜木協商，蘇賜木提議要給他一個類似鄉長顧問之職務，方便他到鄉內拜訪民眾，伊也有同意等語（見選偵卷第二七頁），核與卷內上訴人於調查站筆錄記載「在黃共郁住處」與蘇賜木協商不符。然原判決業於理由貳㈡⒌⑵說明上訴人於調查站供稱「在黃共郁住處」係調查人員誤載或上訴人誤述，原判決依認定之「在黃嘉進住處」事實作為上訴人於調查站筆錄之內容，雖有欠週延，然與判決主旨不生影響，自不得認有證據理由矛盾之違法。再原判決係依黃嘉進、黃共郁及蘇賜木等人指證，認蘇賜木委由黃嘉進以上訴人當選線西鄉鄉長後任期第四年由蘇賜木擔任秘書之條件，再由黃嘉進於住處與上訴人達成退選合意，並非認定蘇賜木亦在場參與協議，上訴意旨以此爭執，顯非依據卷內訴訟資料具體指摘之適法上訴第三審理由。㈣原判決已說明雖上訴人選任辯護人於更㈠審辯稱：上訴人所供係調查員誘導訊問所致。然依選任辯護人所提出調查站詢問光碟譯文，文義與上訴人於調查站筆錄內容一致。而依調查員之詢問方式，係提出某一個問題詢問上訴人有無此事，因上訴人言詞閃躲，欲言又止，調查員為深入了解，乃再詢問清楚，以求明瞭上訴人之真意，並無誘導詢問之情形。

再刑事訴訟法第九十八條規定，訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，並無禁止誘導詢問之規定。而依同法第一百六十六條之七第二項第二款規定，詰問證人、鑑定人不得以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正之方法為之。惟就證人、鑑定人之主詰問，雖規定不得為誘導詰問，但於同法第一百六十六條之一第三項但書所定之情形，得誘導詰問；同法第一百六十六條之二第二項亦規定，行反詰問於必要時，得誘導詰問。則刑事訴訟法既明定詰問證人、鑑定人不得以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正之方法為之；同時又規定於特定情形下，得為誘導詰問，顯見誘導詰問非屬同法第一百六十六條之七第二項第二款所指以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正方法之不正方法，僅係於特定情況下，禁止誘導詰問而已。而刑事訴訟法第九十八條所指不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，與同法第一百六十六條之七第二項第二款所定之不正方法，內容相當，應認誘導訊問亦非屬刑事訴訟法第九十八條所定之不正方法。本件調查人員製作上訴人筆錄時，縱有誘導訊問，仍非以不正方取得之證據，原判決以之為上訴人論罪證據，自無採證違法可言。㈤刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所謂已受請求之事項而未予判決，係指法院對於經起訴或上訴之事項，或起訴或上訴效力所及之事項未為審判之意。若法院審判之範圍，已就請求之事項予以審理，僅認定起訴或上訴犯罪事實之時間、處所、方法、手段、被害物體、共犯人數、既遂、未遂、侵害法益等與原請求有所出入，而不影響同一犯罪事實，仍屬對於已受請求之事項予以判決。又檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，並以一判決終結之。倘認其中一部分不能證明犯罪，應於理由敘明不另諭知無罪。惟若檢察官係以單純一罪起訴，法院審理結果亦認為單純一罪，僅係認定犯罪事實之時間、方法、侵害法益等內容與起訴事實有異，因全部犯罪事實並無可分之部分，法院就認定不同部分只須於理由說明即可，無庸為不另無罪之諭知。本件依檢察官起訴書記載：蘇賜木身為具候選人資格者，竟基於對於同樣為候選人之上訴人，期約不正之利益之犯意，而透過雙方共同友人黃嘉進，向上訴人表示，願退選讓同派之上訴人參選，以避免票源重疊，惟上訴人必須答應，讓蘇賜木擔任上訴人之競選總幹事，及上訴人當選本屆鄉長後，任期最後一年的秘書等職位應讓蘇賜木擔任，並將鄉政主導權交予蘇賜木全權運作，以方便蘇賜木有舞台可以再競選下屆鄉長。

此外，上訴人並必須交出五百萬元予蘇賜木，做為退選對價，並應先寄交付於公正第三人之黃宏舟處。經黃嘉進於九十四年九月十二日某時許，邀集上訴人至其彰化縣線西鄉○○村○○路一二九號之住處內密商，上訴人當時身為具候選人資格者聞之，竟不思以民主機制而予以拒絕，猶基於期約不正利益之犯意，而許以蘇賜木一定職位及交付五百萬元之犯意，表示同意上揭條件而應允包括第四年之鄉長秘書等職位之條件，欲使蘇賜木擔任之（見起訴書二部分）。則檢察官起訴上訴人期約蘇賜木之不正利益，應包含由蘇賜木擔任上訴人競選總幹事部分。惟本件檢察官就上訴人以同意蘇賜木擔任「上訴人競選總幹事」「當選鄉長後任期最後一年秘書等職位，並將鄉政主導權交予蘇賜木全權運作」及「另交付五百萬元」之不正利益期約蘇賜木作為退選條件，係以單純一罪起訴。而原審已就檢察官起訴上訴人期約蘇賜木之犯罪事實審理，並認定上訴人係構成單純一罪，且上訴人期約蘇賜木之不正利益為「同意人當選鄉長後由蘇賜木擔任任期最後一年秘書等職位」；就檢察官起訴期約蘇賜木「擔任上訴人競選總幹事」「將鄉政主導權交予蘇賜木全權運作」及「另交付五百萬元」

之不正利益部分，則屬無法證明，應僅係認定上訴人犯罪之手段及侵害法益與起訴事實不同而已，自無已受請求事項未予審判之違法。雖原判決依調查結果，認上訴人期約蘇賜木擔任鄉長競選期間總幹事部分，無關上訴人與蘇賜木達成退選協議之犯行，亦非檢察官起訴範圍，乃不另為無罪諭知，就說明不另無罪諭知之原因，固有違誤，然結果並無不合，復與認定原判決上訴人犯罪事實不生影響，上訴人自不得執為適法之上訴第三審理由。原判決綜合各種相關證據，認定上訴人有本件犯行，就案內有關證據，本於調查所得心證分別定其取捨而為事實上之判斷，均已於理由內詳加說明，並無上訴意旨所指之違背法令。其餘上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事職權行使及原審已調查、判決理由已說明或與本件犯罪構成要件無關之事項，仍執陳詞，徒憑己見，再為事實或細節上之爭執，均非適法之上訴第三審理由。衡以上述說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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