臺灣高雄地方法院107年度訴字第172號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第172號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

戴德成

義務辯護人　楊聖文律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（106年度毒偵字第4607號、106年度偵字第19617號），及移送併辦（107年度偵字第2081號），本院判決如下：

主文

事實

一、戴德成前因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第2685號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第2133號為不起訴處分確定。又於上開強制戒治執行完畢後5年以內，於91年間，再因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第6380號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經本院以91年度毒聲字第7999號裁定予以強制戒治後，並以本院92年度訴字第228號判決處有期徒刑10月確定。詎仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例所列之第一級毒品，甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，均不得持有、施用，竟於民國106年10月30日15時許，在高雄市○○區○○路000號「杜拜汽車旅館」（下稱上開旅館）303室內，先基於施用第二級毒品之犯意，以將甲基安非他命放入玻璃球內燒烤後再吸入其所生煙霧之方式，在該處（起訴書未載明其施用毒品之方式，應予補充），施用第二級毒品甲基安非他命1次；旋另基於施用第一級毒品之犯意，在該處以將海洛因捲入香菸內點燃吸食之方式（起訴書未載明其施用毒品之方式，應予補充），施用第一級毒品海洛因1次。嗣警方於下述時間至上開旅館執行搜索後，於當日19時40分許，經戴德成許可而採集尿液送驗，結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查知上情。

二、戴德成明知可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍枝及可擊發具有殺傷力之子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關之許可，不得持有，竟未經許可，基於非法持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝及具殺傷力之子彈之犯意，於106年10月30日往前回溯約1、2個月前之某日許，向真實姓名年籍不詳、綽號為「東益仔」之人，以新台幣（下同）7萬元購得可擊發適用子彈使用、具殺傷力之改造手槍3支（均含彈匣）及子彈共19顆而無故持有之。嗣於106年10月30日15時許，經員警持搜索票至高雄市○○區○○路000號「杜拜汽車旅館」303室執行搜索，在其所駕駛車牌號碼000○0000號自用小客車（下稱上開汽車）駕駛座下方，扣得其中2把手槍（槍枝管制編號：0000000000、0000000000）及子彈17顆。復於翌日即106年10月31日由戴德成帶同警方至高雄市○○區○○路00巷0號旁空屋內取出第3把手槍（槍枝管制編號：0000000000號）及子彈2顆，而查悉上情。

三、案經高雄市政府警察局林園分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料之證據能力，業據被告戴德成於本院準備程序表示均同意有證據能力等語（院卷第54頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議（院卷第83-85頁），復查無依法應排除證據能力之情形，依上開規定，應有證據能力。至於本判決所引用之非供述證據，與本案均具有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。

貳、實體部分

一、被告施用第一、二級毒品部分：

(一)上開事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不諱（院卷第52、82頁），並有尿液採驗同意書、高雄市政府警察局林園分局查獲毒品案件嫌疑人代號與真實姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄KH/2017/A0271040濫用藥物檢驗報告各一份在卷可稽（警一卷第64、65頁；警二卷第18頁），是被告之任意性自白核與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。

(二)按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日第7次刑事庭會議決議參照）。本件被告前於91年間因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第2685號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向而釋放出所，復於前揭觀察、勒戒執行完畢後5年以內，再因施用毒品案件，經本院以92年度訴字第228號判決處有期徒刑10月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按，故被告於前述觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯上開施用毒品罪，並經判刑確定，則其再度犯本件施用毒品犯行，雖距前述觀察、勒戒執行完畢釋放後已逾5年，揆諸前開說明，仍應依法追訴處罰。是本案事證明確，被告犯行已堪認定，自應依法論科。

(三)從而，本件事證明確，被告上開施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪認定，應依法論科。

二、被告非法持有槍枝及子彈部分：

(一)上開事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不諱（院卷第52、82頁），並有下列書證、物證在卷可參：

⒈106年10月30日搜索、扣押【高雄市○○區○○路000號303室】部分：

⑴自願受搜索同意書(警一卷第17頁)

⑵高雄市政府警察局林園分局搜索、扣押筆錄(警一卷第18-21頁)

⑶高雄市政府警察局林園分局扣押物品目錄表(警一卷第22-24)

⑷高雄市政府警察局林園分局扣押物品收據／無應扣押之物證明書(警一卷第25頁)

⑸高雄市政府警察局林園分局刑案照片-現場(警一卷第44-48頁)

⑹證物照片(警一卷第50頁)

⒉106年10月30日搜索【高雄市○○區○○路0號6樓之3】部分：

⑴臺灣高雄地方法院106年聲搜字1295號搜索票(警一卷第26頁)

⑵高雄市政府警察局林園分局搜索筆錄(警一卷第27-30頁)⒊106年10月30日搜索【高雄市○○區○○00街000號8樓之2 】部分：

⑴臺灣高雄地方法院106年聲搜字1295號搜索票(警一卷第31頁)

⑵高雄市政府警察局林園分局搜索筆錄(警一卷第32-35頁) ⑶高雄市政府警察局林園分局扣押物品收據／無應扣押之物證明書(警一卷第36頁)

⒋106年10月31日搜索、扣押【高雄市○○區○○路00巷0號 前】部分：

⑴自願受搜索同意書(警一卷第37頁)

⑵高雄市政府警察局林園分局扣押筆錄(警一卷第38-41頁)⑶高雄市政府警察局林園分局扣押物品目錄表(警一卷第42頁)⑷高雄市政府警察局林園分局扣押物品收據／無應扣押之物證明書(警一卷第43頁)

⑸現場照片(警一卷第49頁)

⒌刑事案件證物採驗紀錄表【106年10月30日扣案槍枝】(警一卷第51頁)

⒍106年10月30日扣案槍枝初步檢視部分

⑴高雄市政府警察局槍枝初步檢視報告表(警一卷第52-54頁)⑵槍枝初步檢視承辦人員履歷資料(警一卷第56頁)

⑶槍枝照片20張(警一卷第57-59頁)

(二)扣案槍枝3枝及子彈19顆經送鑑定結果（詳附表）：

⒈編號1改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），由仿COLT廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

⒉編號2改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

⒊編號3改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

⒋編號4非制式子彈5顆，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力。

⒌編號5非制式子彈3顆，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5 mm金屬彈頭而成，經檢視，彈底均發現有撞擊痕跡，採樣1顆試射，無法擊發，認不具殺傷力。

⒍編號6非制式子彈5顆，由金屬彈殼組合直徑8.8±0. 5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力。

⒎編號7制式子彈1顆，口徑9mm，經檢視，彈底發現有撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力。

⒏編號8非制式金屬彈殼5顆以上，有內政部警政署刑事警察局106年12月19日刑鑑字第0000000000號鑑定書一份在卷可稽（偵一卷第13-15頁），足認被告此部分之任意性自白與事實相符，堪以採信。

(三)從而，本件事證明確，被告上開非法持有改造槍枝及子彈犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、承上所述，被告上開施用第一、二級毒品及非法持有槍枝及子彈之犯行均堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑

(一)施用第一、二級毒品部分：核被告所為事實一部分，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用上開毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

(二)非法持有槍枝及子彈部分：

⒈核被告所為事實二部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同條例第12條第4項之未經許可持有具殺傷力之子彈罪。按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果持有之客體種類相同（同為槍枝，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支槍枝、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有槍枝及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。故被告未經許可，同時持有改造手槍3支、子彈19顆，揆諸前揭說明，仍應論以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪（一罪）及未經許可持有具殺傷力之子彈罪(一罪）。又被告以單一持有行為，同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

⒉辯護人為被告辯稱：關於槍砲彈藥刀械管制條例部分，被告於警詢過程中有向警方主動報繳手槍1把以及子彈2顆之事實，請審酌是否符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項自首並且報繳槍砲、彈藥之規定，而減輕或免除其刑等語。惟查：

⑴按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項既規定除自首外，並須報繳全部之槍砲、彈藥、刀械，始有該條規定之適用。本件某甲既未報繳全部之槍砲、槍藥、刀械，自不得依該規定減輕或免除其刑（臺灣高等法院暨所屬法院88年法律座談會刑事類提案第46號決議可參）。

⑵查本案被告係於案發之106年10月30日往前回溯約1、2個月前之某日許，向真實姓名年籍不詳、綽號為「東益仔」之人，以7萬元一次購得扣案之手槍3把及子彈19顆乙節，業據被告於準備程序中自承在卷（院卷第52頁背面）；又本案係警方據報向法院聲請搜索票之後，前往被告所在之上開旅館進行搜索，進而在其所駕駛上開汽車駕駛座下方，扣得其中2把手槍（槍枝管制編號：0000000000、0000000000，即附表編號1及2）及子彈17顆；嗣經被告主動告知警方，並於翌日即106年10月31日由被告帶同警方至高雄市○○區○○路00巷0號旁空屋內取出第3把手槍（槍枝管制編號：0000000000號，即附表編號3）及子彈2顆等情，有被告警詢筆錄及【高雄市○○區○○路00巷0號前】之自願受搜索同意書、高雄市政府警察局林園分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據／無應扣押之物證明書暨現場照片在卷可佐(警二卷第8-9頁；警一卷第37-49頁)。準此，被告顯僅針對第3把手槍及子彈2顆向警方為報繳及自首，並未就本案「全部」之槍、彈為報繳及自首應甚明確，揆諸上開說明，自無上述槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項減刑規定之適用，附此敘明。

(三)被告前因毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院高雄分院分別以94年度上訴字第1218號、97年度重上更(三)字第57號判處有期徒刑1年2月（嗣經減刑為有期徒刑7月）、7年6月，復經臺灣高等法院高雄分院99年度聲字第1319號定其應執行刑有期徒刑7年10月確定，於102年1月4日縮短刑期假釋出監，並於104年2月24日假釋期滿未經撤銷而執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑執行完畢5年以內故意再犯本案法定刑均為有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依法加重其刑。

(四)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品案件業經法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治後，不思徹底戒除毒癮，又再犯本案之施用第一、二級毒品犯行，顯見其觀察、勒戒及強制戒治之效果有限，及其戒除毒癮之意志不堅，實有不該。復思被告未經許可持有具殺傷力之改造手槍多達3枝、子彈多顆，且隨身攜帶外出，其行為對於他人之生命、身體以及社會治安具有高度之潛在危險性，影響社會層面至深且鉅，嚴重破壞社會治安及法律秩序，殊值非難，自應處罰，以收刑罰教化之效。惟考量被告犯後坦承全部犯行，態度尚可，並其所持槍彈尚無證據足以認定有從事犯罪之情事，是對於社會治安之危害尚在潛伏階段，而施用毒品行為對於其自身健康固有殘害之情，惟尚未造成他人具體危害；復衡酌被告於警詢中自陳為國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況為勉持等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，且就得易科罰金部分（即施用第二級毒品）、所處罰金刑部分（即持有槍枝及子彈）分別諭知易科罰金、易服勞役之折算標準，並就不得易科罰金之有期徒刑部分，合併定其應執行之刑如主文所示，以資警惕。

五、沒收

(一)扣案附表編號1至3之改造手槍3支（含彈匣3個），係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所規定之違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，在被告所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪名項下，宣告沒收。

(二)至扣案之子彈19顆，經送鑑結果，其中附表編號4、6、7部分，經試射結果均具殺傷力，故就附表編號4、6所示剩餘之子彈3顆、3顆，應依刑法第38條第1項之規定，在被告所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪名項下，宣告沒收。附表編號7部分，試射之後已無剩餘子彈，故不宣告沒收。另上述試射之子彈已因擊發而不存在，其所留彈頭、彈殼，並非違禁物，毋庸宣告沒收，併予敘明。至附表編號5所示子彈，經試射結果，無法擊發，認不具殺傷力；及附表編號8所示非制式金屬彈殼5顆，均非違禁物，毋庸宣告沒收，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，毒品危害防制條例第10 條第1項、第2項，刑法第11條、第55條、第41條第1項前段、第42條第3項、第51條第5款、第38條第1項、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官趙期正提起公訴及移送併辦，檢察官簡婉如到庭執行職務。