臺灣高雄地方法院107年度訴字第765號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第765號

公訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

張簡健宏

選任辯護人

吳龍建律師（法扶律師）

被告

許勝雄

選任辯護人

謝明佐律師（法扶律師）

上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第15253 號），本院判決如下：

主文

事實

一、張簡建宏與許勝雄明知海洛因及甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列之第一級毒品及第二級毒品，不得販賣，竟共同意圖營利而基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於民國107 年1 月中旬某時許，先由陳文文與張簡建宏聯繫欲購買海洛因及甲基安非他命毒品後，張簡建宏即與許勝雄分駕1車至高雄市大寮區五龍廟與陳文文見面，並由許勝雄出面將價值新臺幣( 下同) 3,000 元海洛因及2,500 元甲基安非他命各1 包交給陳文文，陳文文則以之前張簡建宏向其借貸之債權抵償之。嗣因陳文文於107 年2 月13日為警查獲持有海洛因2 包（毛重各為0.6 公克、0.27公克）、甲基安非他命1 包（毛重為0.65公克）及與本案無關之大麻2 包（毛重各為0.88公克、0.66公克）、玻璃球吸食器2 個、分裝袋2 個、海洛因注射針筒等物，而循線查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查本判決所引各項傳聞證據，雖係被告以外之人審判外陳述，然均經當事人及辯護人於本院審判程序時同意作為證據（參本院卷第131 頁），復審酌該等證據方法作成時並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，依前開規定俱有證據能力。又所引非供述證據，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，亦均有證據能力。

貳、事實認定部分：

一、前揭事實，業據被告張簡健宏、許勝雄迭於警詢、偵查及本院審判時均坦承不諱（參警卷第4 頁至第6 頁、第41頁、高雄地方檢察署107 年度偵字第15253 號卷第78頁至第79頁、第97頁至第99頁、本院卷第127 頁），且經證人即共同被告許勝雄於警詢及偵查中證述綦詳（同上偵查卷第80頁至第82頁），並與證人陳文文於警詢之供述情節相符（參警卷第124 頁至第126 頁、第131 頁至第135 頁），而證人陳文文於107 年2 月13日被查獲之粉末2 包（毛重各為0.6 公克、0.27公克，合計淨重0.3 公克，驗餘淨重0.28公克）及晶體1包（毛重0.65公克，檢驗後淨重0.414 公克）經檢驗結果確實為第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命；陳文文之尿液檢體亦呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，復有高雄市政府警察局鳳山分局107 年2 月13日之搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（受執行人為陳文文，參警卷第191 頁至第193 頁）、高雄市政府警察局鳳山分局毒品案件尿液採證代碼對照表（參警卷第197 頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室107 年3 月27日關於陳文文扣案毒品之鑑定書（參臺灣高雄地方檢察署107 年度毒偵字第935 號卷第76頁、本院卷第197 頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室─高雄107 年3 月13日關於陳文文尿液之濫用藥物檢驗報告（參臺灣高雄地方檢察署107 年度毒偵字第93 5號卷第70頁、本院卷第199 頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院107 年4 月23日關於陳文文扣案毒品之檢驗報告（參本院107 年度審訴字第482 號卷第28頁、本院卷第201 頁）等在卷可佐，足認被告前揭自白確與事實相符，並有證據補強，堪予採為認定事實之依據。

二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。查被告張簡健宏固於本院審理中稱此次販賣毒品因係以其對陳文文之債務相抵，故並未賺取差價等語（參本院卷第192 頁）；被告許勝雄則先於偵查中稱其幫被告張簡健宏交毒品給陳文文，可以獲得被告張簡健宏免費供其施用第一、二級毒品之好處等語（參偵卷第79頁），復於本院審理中改稱其僅係基於朋友之關係幫忙被告張簡健宏交付毒品，並未獲得利益等語（參本院卷第192 頁），惟衡以販賣海洛因、甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案販賣毒品海洛因、甲基安非他命之犯行均屬重罪，而被告張簡健宏、許勝雄與證人陳文文亦均非至親，如於買賣之過程無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告張簡健宏、許勝雄自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險而無償幫助他人取得毒品，是依一般經驗法則，自堪信被告張簡健宏於販賣海洛因及甲基安非他命予陳文文並以債務抵償時，仍可從中賺取價差或量差之利益，及許勝雄於偵查中所陳其幫被告張簡健宏交付毒品予陳文文可自被告張簡健宏處獲得免費施用毒品之利益等情，均應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗，是被告張簡健宏及許勝雄在主觀上均具有販賣毒品以營利之犯意無訛。從而，本案事證明確，被告張簡健宏、許勝雄犯行均堪認定，俱應依法論科。

參、論罪科刑：

一、按海洛因及甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定列管之第一級、第二級毒品，均不得非法持有、販賣。是核被告張簡健宏、許勝雄所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之販賣第一級、第二級毒品罪；被告張簡健宏與許勝雄間就本案所犯販賣第一級毒品、第二級毒品之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告張簡健宏、許勝雄上開為販賣而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告張簡健宏、許勝雄均係以一販賣行為同時觸犯販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段，應從重依毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪論處。

二、刑之加重及減輕：

㈠ 被告張簡健宏前因施用毒品案件，分別經本院以101 年度審訴字第3564號、102 年度審訴字第639 號各判處有期徒刑9月（2 罪）、5 月（2 罪）、3 月確定，上開5 罪嗣經本院以102 年度聲字第4567號裁定應執行有期徒刑1 年10月確定（下稱第一案）；再因違反毒品危害防制條例案件、施用毒品案件，分別經本院以103 年度訴字第400 號、103 年度審訴字第450 號各判處有期徒刑1 年6 月（2 罪）、9 月、5月確定，上開4 罪嗣經本院以103 年度聲字第4417號裁定應執行有期徒刑3 年4 月確定（下稱第二案），第一、二案接續執行，於106 年4 月27日縮短刑期假釋出監並付保護管束（保護管束期滿日為107 年7 月1 日），嗣因於假釋期間再犯本案施用毒品案件，上開假釋即遭撤銷而應執行殘刑有期徒刑1 年2 月4 日，惟第一案部分業於104 年5 月25日執行完畢；另被告許勝雄前因家庭暴力防治法案件，經本院以106 年度簡字第936 號判決處有期徒刑2 月，如易科罰金以1,000 元折算1日確定，並於106年10月19日易科罰金執行完畢等情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可查（參本院卷第223 頁背面至第231 頁、第237 頁、第245 頁），是被告張簡健宏、許勝雄前受有期徒刑執行完畢後，均於5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，各應論以累犯，除法定刑中死刑、無期徒刑部分不得加重外（刑法第65條參照），其餘均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈡ 按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。考其立法意旨，在於鼓勵販毒等犯罪之行為人悛悔而自白認罪，以開啟其自新之路，同時能使檢警偵查與法院審判中，易於發現真實，以利毒品查緝，並節約司法資源，俾收防制毒品危害之效。查被告張簡健宏、許勝雄就本案犯行於偵查及本院審理時均坦承不諱，業如前述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定均減輕其刑。

㈢ 再者，販賣第一級毒品罪法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判量刑能符合比例原則。準此，審諸被告張簡健宏、許勝雄所為販賣第一級毒品犯行，其販賣金額非鉅、販賣對象亦僅有陳文文1 人，惡性顯然不如大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟者可比，對於他人及國家社會侵害程度亦非重大，堪認犯罪情節尚屬輕微，縱適用前述毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑後之最低刑度為有期徒刑15年，仍嫌過重且失之苛酷，實有情輕法重而顯可憫恕之情，是就渠等所犯販賣第一級毒品之犯行，爰均依刑法第59條之規定酌減其刑。

㈣ 綜上，被告張簡健宏、許勝雄所為本案販賣第一級毒品罪，同有累犯之加重事由及毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第59條之減輕事由，除死刑、無期徒刑不得加重外，均應先加重後，再依毒品危害防制條例第17條第2 項及刑法第59條之次序遞減之；至不得加重之死刑、無期徒刑部分，則遞減之。

三、刑罰裁量：爰審酌被告張簡健宏、許勝雄均明知海洛因、甲基安非他命係屬戕害人身心之毒品，竟為貪圖不法利益，鋌而走險共同販賣海洛因、甲基安非他命供他人施用，擴大毒害，無視上開毒品足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，惡性非輕，而其中被告張簡健宏係提供毒品且為主要獲利者，其惡性及情節應均較被告許勝雄為重，兼衡本案販毒金額非鉅、販賣對象單一，且被告張簡健宏、許勝雄均於偵審中自白，尚知悔悟之犯後態度，暨被告張簡健宏自述為國中畢業、擔任水泥工、經濟狀況普通、已結婚而無小孩需其扶養，及被告許勝雄自述為國中畢業、從事開聯結車之工作、經濟狀況小康、業已離婚、其小孩已由其前妻照顧，與渠等之前科素行（參本院卷第192 頁至第193 頁、第207 頁至第249 頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資儆懲。

四、沒收部分：

㈠ 按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院65年度第5 次刑庭庭推總會議決議㈠意旨參照）。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項至第4 項分別定有明文。經查，被告張簡健宏就事實欄所示販賣第一級毒品價金3,000 元及第二級毒品價金2,500 元，合計價金共5,500元部分，均係以其對陳文文之債務抵償而未直接收取現金，然被告張簡健宏得因此減免其對陳文文所負債務，應認被告張簡健宏係取得「抵銷債務」之財產上利益，仍屬刑法第38條之1 第4 項所稱之犯罪所得，而此所得雖未扣案，惟依前揭刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，仍應於被告張簡健宏販賣毒品罪項下諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另被告許勝雄並未於本案共同販賣第一級及第二級毒品犯行中收取販毒價款，亦無分得利得即無實際犯罪所得，自無庸對其宣告沒收犯罪所得。

㈡ 警方於107 年2 月13日對證人陳文文執行搜索所扣得之海洛因2 包（毛重各為0.6 公克、0.27公克）、甲基安非他命1包（毛重為0.65公克）及與本案無關之大麻2 包（毛重各為0.88公克、0.66公克）、玻璃球吸食器2 個、分裝袋2 個、海洛因注射針筒等物品，其中之海洛因2 包及甲基安非他命1 包，雖據陳文文供稱是向被告張簡健宏購得，但上開毒品既已在陳文文持有中，應於陳文文施用、持有第一級、第二級毒品案件中諭知沒收銷燬，無從於本案諭知沒收銷燬，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項，刑法第11條、第28條、第55條、第47條第1 項、第59條、第60條、第38條之1 第1項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官吳書怡提起公訴，檢察官蔡杰承到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。