臺灣高雄地方法院109年度訴字第486號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第486號

公訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

王靖

指定辯護人

本院公設辯護人蘇鴻吉

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第5609號），本院判決如下：

主文

事實

一、王靖（原名王敬介）明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所明定列管第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟與詹朝閔（所涉犯行，業經本院以109 年度訴字第13號【下稱另案】判刑確定）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由王靖於民國108 年8 月13日13時53分前某時許，在不詳處所，使用其所有之OPPO廠牌行動電話（IMEI：000000000000000 號、000000000000000號，業經另案宣告沒收）連結網際網路後，以暱稱「有缺嗎─來根（香菸圖案）」登入通訊軟體Grindr聊天室，在介紹欄位中刊登：「好相處，缺敲！」等語，表示販賣甲基安非他命之訊息，適於108 年8 月13日13時35分許，高雄市政府警察局三民第一分局（下稱三民第一分局）員警執行網路巡邏勤務發現上述販賣毒品之訊息，遂於同日14時22分許，佯裝買家與王靖以Grindr聯絡，雙方達成以新臺幣（下同）2,500 元之價格交易甲基安非他命1 小包（約1 公克），並相約於同日15時40分許在高雄市三民區捷運後驛站4 號出口見面，王靖即騎乘車牌號碼00 0-0000 號普通重型機車搭載詹朝閔至高雄市三民區捷運後驛站4 號出口，由詹朝閔將藏有甲基安非他命1 小包之可樂罐放在騎樓之機車底下，並帶領佯裝買家之員警至高雄市○○區○○○路000 號騎樓交易。嗣詹朝閔取出藏放在機車底下之甲基安非他命欲與佯裝買家之員警交易時，經員警當場表明身分，因而止於未遂。並當場扣得詹朝閔欲與警員交易之甲基安非他命1 包（檢驗前淨重0.355 公克，檢驗後淨重0.344 公克，業經另案宣告沒收銷燬）、王靖所有供聯絡販賣甲基安非他命事宜所用之OPPO廠牌行動1 支（IMEI：000000000000000 號、000000000000000 號，業經另案宣告沒收），而查得前情。

二、案經三民第一分局報告臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：本判決下開所引用具有傳聞證據性質之證據資料，經檢察官、被告王靖及其辯護人於本院行審理程序時，均表示同意作為證據（見本院109 年度訴字第486 號卷【下稱訴字卷】第75至76頁、第190 至198 頁），本院審酌該等證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均有證據能力。又本院後述所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱（見高雄地檢署109 年度偵字第5609號【下稱偵卷】第14至16頁、第128 至129 頁，訴字卷第73至74頁、第189頁、第198 頁），核與證人詹朝閔於警詢、偵查中及另案審理時（見偵卷第26至30頁、第31至33頁、第110 至111 頁，訴字卷第103 至104 頁）、證人即員警柯欣運於另案審理時（見訴字卷第83至88頁）證述情節大致相符，並有監視器畫面截圖照片1 張（見偵卷第31頁）、三民第一分局指認犯罪嫌疑人紀錄表1 份（見偵卷第35至37頁）、被告與員警「GRINDR」聊天室頁面文字紀錄1 份（見偵卷第41至44頁）、被告與員警「GRINDR」聊天室頁面擷取畫面照片18張（見偵卷第45至49頁）、車輛詳細資料報表1 紙【車牌號碼000-0000】（見偵卷第87頁）、三民第一分局三民派出所108 年8 月13日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份（見訴字卷第127至132 頁）等件在卷可稽，及供販賣之白色結晶1 包、供販毒聯絡之OPPO廠牌行動電話（IMEI：000000000000000 號、000000000000000 號）1 支於另案扣案為憑（見訴字卷第135 至139 頁）；又另案扣案之白色結晶1 包經送高雄市立凱旋醫院鑑定，結果確含第二級毒品甲基安非他命成分（驗前淨重0.355 公克、驗後淨重0.344 公克），亦有該院108 年12月3 日高市凱醫驗字第62517 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份附卷可參（見訴字卷第105 頁），足認被告上開自白與事實相符，自堪採為論科之依據。

㈡又所謂販賣，僅須行為人主觀上有營利意圖，至實際上是否已經獲利，則非所問，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額為利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，並無二致。查本件被告所為販賣第二級毒品犯行雖係經員警誘捕偵查，尚未實際支付價金，惟被告自承：該次交易伊可以獲利1,000 元等語（見訴字卷第74頁），堪認被告為本件販賣毒品確可賺取轉手間之價差為利潤，係基於營利之意圖所為無訛。

㈢是本案事證明確，被告於前揭時、地販賣第二級毒品未遂之犯行，堪予認定，應依法論罪科刑。

二、論罪科刑

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較，再整個適用有利於行為人之法律處斷，不能割裂而分別適用有利之條文。查本案被告為前開販賣第二級毒品未遂行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項及第17條第2 項之規定業經修正，並經總統於109 年1 月15日公布，於109 年7 月15日施行，就行為時法及裁判時法何者有利於被告，說明如下：

⒈修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」，經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項規定將有期徒刑上限提高為10年、罰金刑上限提高為1,500 萬元，自仍應以修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之規定較有利於被告。

⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後本條項之適用，限於被告在偵查中及「歷次事實審審級」法官宣示最後言詞辯論終結時均有自白，方有適用，相較於依修正前規定，被告只須在偵查及審判階段各有1 次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動、其後有否翻異，均得認有該條項之適用，不以始終承認為必要者，故修正後之規定並未較有利於被告。

⒊綜合比較新舊法後，就被告販賣第二級毒品部分，以修正前之毒品危害防制條例對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應整體適用被告行為時之法律即修正前毒品危害防制條例之規定。

㈡罪名及罪數：

⒈按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所明定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。次按販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，於售賣者實際交付毒品，該項販賣毒品行為始告既遂（最高法院100 年度台上字第6466號判決意旨參照）。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100 年度台上字第4498號判決意旨參照）。經查，本案被告既以行動電話連結網際網路後，以暱稱「有缺嗎─來根（香菸圖案）」登入通訊軟體Grindr聊天室，欲吸引想購買毒品之不特定第三人見其暱稱後與其聊天，其本有販賣第二級毒品之故意，灼然至明，且與喬裝買家之員警就買賣第二級毒品之數量及價金等重要內容已達成合致，已著手販賣毒品行為，雖因喬裝買家之員警自始無實際與被告交易之真意，被告與喬裝買家之員警彼此間僅形式上就毒品交易之達成合意，實際上並不能真正完成毒品買賣行為，然依上開判決意旨，被告所為已該當販賣行為之著手。

⒉是核被告所為係犯修正前之毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪，被告於販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與詹朝閔間，就上開販賣第二級毒品未遂之實施有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。

㈢刑之減輕事由：

⒈按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第2 項定有明文。查被告前揭販賣第二級毒品行為，已著手於販賣行為之實施，惟因員警喬裝買家，自始不具購買毒品之真意，被告因而未售出任何第二級毒品甲基安非他命，其犯罪屬未遂，所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

⒉次按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告就前揭販賣第二級毒品未遂犯行，於偵查及審判中均自白不諱，業如前述，符合前揭偵審自白減輕規定鼓勵犯罪行為人自白、悔過，以期訴訟經濟、節約司法資源而設之立法目的，應有修正前毒品危害防制條例第17條第2 項減刑之適用，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。

⒊再按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1 項亦有明文。經查，本院就是否因被告供述而查獲毒品來源乙節函詢高雄市政府警察局三民第一分局，據覆：「本分局因貴院被告王靖之供述，業於109 年6 月2 日查獲渠毒品上游連韋智到案，並以高市警三一分偵字第10971617500 號刑事案件報告書移請臺灣高雄地方檢察署偵辦。」等語，並經高雄地檢署檢察官以109 年度偵字第11641 號提起公訴，由本院審理中，有三民第一分局109 年8 月26日高市警三一分偵字第10972361900 號函暨刑事案件報告書1 份（見訴字卷第61至65頁）、高雄地檢署109 年度偵字第11641 號起訴書1 份（見訴字卷第203 至205頁）、連韋智之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份（見訴字卷第207 至209 頁）附卷可考，足徵就本案犯行，已因被告供出毒品來源而查獲無訛，合於毒品危害防制條例第17條第1 項所定之減輕或免除其刑之事由，考量被告販賣毒品、助長毒品流散之犯罪情形，認不宜逕予免刑，爰依前開規定予以減輕其刑。

⒋準此，被告就本案犯行，有未遂、偵審自白減輕其刑及供出毒品來源之減免其刑事由，應依刑法第70條、第71條第2 項規定，依刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑，再依毒品危害防制條例第17條第1 項規定遞減其刑。

㈣量刑依據： 爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除，詎其無視法律禁令，著手販賣第二級毒品甲基安非他命，且前已因販賣第二級毒品未遂，經臺灣臺中地方法院以108 年度訴字第1827號判決判處有期徒刑2年，緩刑5 年，上訴後，經臺灣高等法院臺中分院以108 年度上訴字第2422號判決上訴駁回確定，於緩刑期間再犯本案販賣第二級毒品未遂犯行，殊值非難；惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可，又扣案之第二級毒品甲基安非他命未及流入市場，於第三人取得前即遭警查獲，且其與佯裝買家之員警約定交易之第二級毒品之數量、金額尚非甚鉅；暨其於本院審理時陳稱為賺外快而為本案犯行之動機、目的，高中肄業之智識程度，擔任水電工，月薪約3 萬5,000 元之生活狀況（見訴字卷第198 至199 頁）等一切情狀，就被告本案販賣第二級毒品未遂犯行，量處如主文所示之刑，以資儆懲。

三、沒收之宣告：

㈠另案扣得甲基安非他命1 包（檢驗前淨重0.355 公克，檢驗後淨重0.344 公克）及OPPO廠牌行動1 支（IMEI：000000000000000 號、000000000000000 號）雖分屬被告提供詹朝閔作為販賣毒品聯繫所用之物及販賣之毒品，惟該等物品均已經本院以109 年度訴字第13號判決宣告沒收確定，既經另案宣告沒收，本案無論是否宣告沒收，均無礙於被告罪責之評價及刑罰預防目的之達成，既欠缺刑法上之重要性，自無開啟助益甚微之沒收程序而過度耗費司法資源之必要，爰依刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收。

㈡被告就本案販賣第二級毒品未遂犯行，因尚未實際收取犯罪所得，自毋庸諭知沒收。

㈢至員警於109 年3 月5 日7 時28分許，在被告位在高雄市○○區○○○路000 ○00號6 樓住處執行搜索，所扣得之吸食器1 組、玻璃球（未使用）2 顆、玻璃鼻管1 個、電子磅秤1 台、三星廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚，IMEI：000000000000000000號、000000000000000000號）等物，均無證據證明與被告本案犯行有關，不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第17條第2 項、毒品危害防制條例第17條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第28條、第11條、第25條第2 項，判決如主文。

本案經檢察官盧葆清提起公訴，檢察官陳宗吟到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑法條全文：《修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項》製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。