臺灣高雄地方法院109年度訴字第720號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第720號

公訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

張宗展

選任辯護人

鄭國安律師

　　　　　　劉怡孜律師

　　　　　　謝孟璇律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第9584、9702號），本院判決如下：

主文

事實

一、張宗展明知大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品；Mephedrone、Eutylone及4-甲基乙基卡西酮則係同條項第3 款之第三級毒品，均不得販賣及意圖販賣而持有，竟於民國109 年4 月29日之前一週某日，在高雄市金巴黎舞廳之停車場，向實姓名年籍不詳，綽號「兄弟」之人，購入大麻及摻有Mephedrone、Eutylone、4-甲基乙基卡西酮等成分之毒品咖啡包後，因認品質不如預期，欲加以脫手，遂萌生意圖販賣而持有第二、三級之毒品之犯意，擬伺機出售上開毒品牟利而持有之。嗣張宗展欲上網出售上開毒品咖啡包，並打算以冰糖冒充為愷他命毒品而同時上網販賣詐財，即基於意圖營利販賣第三級毒品，以及意圖為自己不法所有以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯意，於109 年4 月29日21時48分許，以手機連線網際網路至社交軟體「微信」之「大高雄各大支援」群組（該群組內有122 人），以暱稱「舒爽」之帳號，對公眾張貼內容為「自然組、剛經營、幫介紹、漂亮小姐（暗指愷他命）上班中、新彩果汁（暗指毒品咖啡包）剛出爐（不是葡萄，是蜜桃）」等暗示販賣毒品咖啡包之訊息及暗示可販賣愷他命之不實訊息（起訴書誤載為被告另以「舒服」帳號張貼之他則訊息，經公訴檢察官以109 年度蒞字第13801 號補充理由書予以更正），藉此招攬不特定人與之交易。警方執行網路巡邏勤務發現上開訊息後，佯為購毒者以微信聯繫張宗展磋商毒品交易，且誤信上開販賣愷他命部分為真而陷於錯誤，談妥以新臺幣（下同）1 萬2 千元之價格交易毒品咖啡包3 包及愷他命5 公克。張宗展隨即於同日22時53分，前往交易地點高雄市○○區○○路0 段0 號「麥當勞」鳳山建國店前，持毒品咖啡包3 包及冒充為愷他命之冰糖欲販賣予喬裝員警，當場為警逮捕查獲而未遂，並扣得如附表所示之第二、三級毒品及供犯罪所用之物，而悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分本判決下開所引具有傳聞證據性質之證據資料，經當事人、辯護人於本院審判期日同意為證據使用（本院卷第160 頁），是其縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以之作為證據為適當，應認為均有證據能力。

二、認定事實所憑證據及理由上開事實，業據被告張宗展於本院審理時坦承不諱（本院卷第134 至138 、160 、166 頁），並有屏東縣政府警察局東港分局109 年4 月29日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、現場查獲及扣押物品照片、109 年4 月30日員警偵查報告、110 年2 月7 日東警偵字第11030247500 號函暨員警職務報告、被告以微信暱稱「舒爽」帳號張貼上開販毒訊息及與警方對話交易之截圖等件在卷可稽（警一卷第7至9 、35至41、87至93、95至121 、129 至131 頁、偵二卷第77、87、89頁、本院卷第21至23、69至71頁），復有如附表所示之物扣案可憑。至扣案如附表編號1 所示之大麻1 包及編號2 所示之毒品咖啡包3 包，經送鑑結果確分別含有第

二、三級毒品成分（詳如附表編號1 、2 所示），有法務部調查局濫用藥物實驗室109 年8 月20日調科壹字第00000000000 號鑑定書、高雄市立凱旋醫院109 年9 月2 日高市凱醫驗字第65506 號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可考（偵二卷第113 、117 至125 頁），被告亦自承有藉上開毒品販賣牟利之營利意圖明確（本院卷第137 頁）。又扣案如附表編號3 所示白色結晶4 包均未檢出任何毒品成分，有上開凱旋醫院鑑定書可參，並經被告自承該4 包白色結晶均為冰糖，供其冒充愷他命毒品用以詐騙購毒買家等情不諱（本院卷第135 至136 頁），足認被告之自白均與事證相符，可資憑採。本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑

㈠新舊法比較

1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3 項業於109 年1 月15日修正公布，並自同年7 月15日施行，該項原規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，修正後規定則將得併科罰金之數額提高為「1 千萬元以下」，刑度較舊法為重，是經比較新舊法之結果，行為後之法律並無較有利於被告之情形，是就被告所涉販賣第三級毒品未遂部分，即應適用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第6項、第3 項規定論處。

2.另毒品危害防制條例雖修正增定第9 條第3 項，規定「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，然本項係屬另一獨立之犯罪型態，依刑法第1 條所定之「罪刑法定原則」及「法律不溯及既往原則」，被告於本案販賣混合有Mephedrone、Eutylone及4-甲基乙基卡西酮等第三級毒品成分毒品咖啡包之犯行，自不適用其行為後增訂之毒品危害防制條例第9 條第3 項規定論處，附此敘明。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪（大麻部分）、修正前同條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪（毒品咖啡包部分）、刑法刑法第339 條之4 第2 項、第1 項第3 款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪（以冰糖冒充愷他命部分）。被告持有第二級毒品及意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應各為其意圖販賣而持有第二級毒品、販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。又被告係意圖販賣而同時持有待售之第二、三級毒品，並於持有期間就其中之第三級毒品咖啡包部分，併連同假毒品（即上開冰糖部分）再同時向外求售而為販賣第三級毒品及加重詐欺取財行為（均未遂），其犯行有局部重合關係，應認係以一行為觸犯上開數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之修正前販賣第三級毒品未遂罪處斷。

㈢刑之加重減輕事由：

1.被告著手實施販賣第三級毒品犯行，惟因喬裝員警不具購毒真意而未遂，其犯罪情節較既遂犯輕微，爰依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑。

2.按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑作為裁量準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108 年度台上字第4405、4408號判決意旨參照）。亦即，除非輕罪中最輕本刑有較重於重罪之最輕本刑，而應適用刑法第55條但書規定重罪科刑之封鎖作用，須以輕罪之最輕本刑形成處斷刑之情形以外，則輕罪之減輕其刑事由若未形成處斷刑之外部性界限，自得將之移入刑法第57條或第59條之科刑審酌事項內，列為是否酌量從輕量刑之考量因子。是法院倘依刑法第57條規定裁量宣告刑輕重時，一併具體審酌輕罪部分之量刑事由，應認其評價即已完足，尚無過度評價或評價不足之偏失（最高法院109 年度台上字第3936號判決意旨參照）。又按刑罰適用之階段，首為刑法分則各本條或特別刑法所規定之法定刑，次為經刑法總則上或相當於總則加減、免除之修正法定刑後之處斷刑，再次為裁判上實際量定之宣告刑。所謂處斷刑，即在特定之刑事案件中，依法律所定之事由，修正法定刑而得處斷之刑罰。是處斷刑仍屬廣義之法定刑範圍（最高法院98年度台上字第7408號判決意旨參照）。觀察「封鎖作用」之明文即刑法第55條但書，想像競合「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之規定，所謂較輕罪名之最輕本刑，應指處斷刑而言，輕罪處斷刑之下限因之成為重罪處斷刑之下限，蓋當重罪、輕罪具有相同減輕事由時，仍得依法減輕而科以低於輕罪之最輕法定刑之刑，或有論者認為此乃因輕罪之最輕法定刑先依刑法第55條但書成為重罪法定刑之下限，再依該減輕事由形成重罪處斷刑所致，並非以輕罪之處斷刑作為重罪之處斷刑下限，惟當僅重罪具有減輕事由，輕罪並不具減輕事由時，如依論者所言，將造成重罪仍可減輕輕罪之最低法定刑而形成處斷刑，導致法院可宣告低於輕罪最低法定刑之刑，其結果乃因行為人除輕罪之外，以一行為多觸犯具減輕事由之重罪，反獲得比原本單犯輕罪更為有利之刑之宣告，顯與想像競合「封鎖作用」之立意扞格，洵非可採。相對而言，如僅輕罪具有免除其刑之事由，依論者看法，刑法第55條但書之最輕本刑乃指輕罪之法定刑而非處斷刑，輕罪之免刑事由並不影響重罪科刑之處斷刑，雖重罪並無法定刑之下限，但仍應宣告輕罪最輕法定刑以上之刑，將使輕罪免除其刑之規定形同具文，評價上顯失公平，亦非妥適。準此，刑法第55條但書之最輕本刑應指輕罪之處斷刑而言，此理揆諸學界咸主張想像競合乃「刑之合併」，並非「刑之吸收」等節更明，質言之，想像競合所謂「從一重處斷」，當擇定較重法定刑之罪後，其處斷刑之形成，輕罪、重罪所具之刑法總則加重減輕事由應合併考量，始符衡平（臺灣雲林地方法院108 年度金訴字第14號判決意旨參照）。經查，被告於偵查及本院審理中已就意圖販賣而持有第二級毒品之犯行均自白不諱（偵一卷第30頁、本院卷第45、137 、160 頁），本應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，雖因想像競合犯之關係而從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷，上開輕罪之減輕其刑事由復未形成處斷刑之外部性界限（即輕罪適用該減刑事由後之處斷刑下限，並未高於重罪適用上開減刑事由後之處斷刑下限，不生封鎖作用），然依前揭說明，仍應於依刑法第57條規定量刑時，審酌上開輕罪之減輕其刑事由，作為被告量刑之有利因子（見後述量刑部分所載）。

3.另辯護人雖以被告坦承販毒，具有悔意，請求依刑法第59條酌減其刑等語。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。經查，被告正值青壯，顯具謀生能力，實無非販賣毒品難以維生之特殊處境。又被告上網兜售多種第三級毒品，復以冰糖冒充為愷他命施詐，除使毒品透過網路交易而得以快速流通，造成毒品擴散之危險性甚高，同時使購毒者礙於非法交易只能默默承受損失。再據被告自承毒品咖啡包成本1 包300 元，冰糖不用成本等語（本院卷第137 頁），可知被告本案販毒成本僅約為900 元，卻欲連同以冰糖冒充之毒品一共販售12000 元，藉此牟取暴利，核其犯罪情狀在客觀上實無法引起一般人之同情。況被告於本案遭警方以釣魚偵查方式查獲，事證堪稱明確，卻於偵查中多方狡辯，否認有何販賣毒品行為，於本院審理之初亦否認犯行，自甘放棄得適用偵審自白減刑規定之機會，自不能再爭執原法定刑度有何過重之情，是其販賣第三級毒品未遂犯行，經適用未遂犯規定減輕其刑後，已難認有何情輕法重之情事，並無刑法第59條適用之餘地。

㈣爰審酌被告正值青壯，非無循正途謀生之能力，復明知毒品對於人體健康危害至鉅，為政府嚴令禁絕流通，竟意圖販賣而持有第二、三級毒品，復就其中之第三級毒品上網兜售，同時以冰糖冒充毒品詐欺牟利，不但助長毒品泛濫，危害社會治安，侵蝕國家勞動生產力，亦破壞財產秩序，造成潛在治安問題，影響層面非淺，誠應嚴厲譴責。惟念被告於偵查中及本院審理之初雖否認上開販賣第三級毒品毒品及加重詐欺犯行，然於本院審理期間終能坦承此部分犯行，且於偵審期間已就上開意圖販賣而持有毒品之犯行均坦承不諱，合於前開輕罪之自白減輕其刑事由，而得作為量刑之有利因子，犯後態度尚可；兼衡其犯罪之動機、手段、意圖販賣而持有及販賣毒品之種類、數量與交易情節、以網際網路對公眾散布而詐欺取財未遂之情節、於本院審理時自陳之智識程度及生活經濟狀況（本院卷第167 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

四、沒收部分

㈠查獲之第二、三級毒品：

1.扣案如附表編號1 所示大麻1 包，經檢驗含有第二級毒品成分，且係本案遭查獲之毒品，均如前述，其包裝部分則與內含第二級毒品難以析離，俱應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，不問屬於何人所有，宣告沒收銷燬之。至送驗耗損部分之毒品因已滅失，不另宣告沒收銷燬。

2.扣案如附表編號2 所示毒品咖啡包3 包，經檢驗均含有第三級毒品成分，且係本案遭查獲之毒品，均如前述，核屬違禁物，其包裝部分與內含第三級毒品難以析離，俱應依刑法第38條第1 項規定，不問屬於何人所有，均宣告沒收之。至送驗耗損部分之毒品因已滅失，不另宣告沒收。

㈡供犯罪所用之物：

1.扣案如附表編號4 所示之行動電話，係被告所有供販毒聯繫所用一情，據被告自承在卷（本院卷第137 頁），核屬供被告毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收。

2.扣案如附表編號3 、5 、6 所示之物，均係被告所有供其詐欺犯行所用（性質及用途詳如附表所載）一情，據被告自承在卷（本院卷第136 頁），核屬被告所有供犯罪所用之物，應依刑法第38條第2 項前段規定，均宣告沒收。

㈢其餘扣案物尚乏證據足認與被告本案犯行相關，不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官趙期正提起公訴，檢察官李文和、陳宗吟到庭執行職務。