臺灣高雄地方法院刑事判決

公訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

許岱華

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度毒偵字第1779號），被告於準備程序中就被訴事實為全部有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院裁定以簡式審判程序審理，判決如下：

主文

事實及理由

一、許岱華前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒後認無繼續施用毒品傾向，於民國112年7月26日執行完畢釋放，猶不知悛悔，其明知海洛因、甲基安非他命、大麻、依托咪酯及異丙帕酯分別係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、施用，先於114年2月間某日，在高雄市六合夜市，以新臺幣（下同）2萬 元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「柳丁」之成年男子，同時購得如附表編號1至4所示之第一級毒品及第二級毒品而持有後，復於114 年3月17日某時許，進而基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，在其高雄市前鎮區住處，以將海洛因、甲基安非他命摻入香菸後點燃吸食之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣後經警於114年3月18日9時51分許，持本院核發之搜索票前往許岱華上址住處執行搜索，扣得如附表編號1至4所示之物，始悉上情。

二、本案因改行簡式審判程序之故，依刑事訴訟法第273條之2之規定，不受同法第159條第1項傳聞法則之限制，合先敘明。

三、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開犯罪事實，業據被告許岱華於警詢、偵查、本院準備程序及審判程序坦承不諱，並有高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局114年4月28日調科壹字第00000000000號濫用藥物實驗室鑑定書、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書(檢驗字號：高市凱醫驗字第92131號、第92132號、第92133號)、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、高雄地方檢察署鑑定許可書、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表(檢體編號：114391U0211)、法務部法醫研究所毒物化學鑑定書在卷可稽，復有附表編號1所示之海洛因12包、編號2所示之甲基安非他命18包、編號3所示大麻6包、編號4所示菸彈3顆扣案可佐，洵堪認定。足見被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。又被告前因施用毒品案件經裁定送觀察勒戒後認無繼續施用毒品傾向，於112年7月26日執行完畢釋放等情，有卷附法院前案紀錄表可參，足認其確於前開觀察勒戒執行完畢釋放後3年內再犯本件施用毒品罪。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

四、論罪科刑

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。本案所扣得如附表編號1至4所示第一級毒品及第二級毒品，均為被告施用剩餘，業據被告於本院審理時供述在卷（院卷第65頁），是以被告施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又按同時持有不同種類（且純質淨重未逾法定數量）之第二級毒品，乃一行為觸犯數罪名，為同種想像競合犯，應從一情節較重之持有第二級毒品罪論處；嗣後再施用其中一種第二級毒品，其持有第二級毒品之低度行為，應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，就持有其他種類第二級毒品部分，不另論以持有第二級毒品罪（最高法院106 年度台非字第263號判決意旨參照）。經查，本案被告係於同一時、地向同一人同時取得扣案如附表編號2至4之第二級毒品，為想像競合犯，應從　 一重論以單一持有第二級毒品罪，又其持有第二級毒品之行為，已為高度之施用行為所吸收，自不另論以持有第二級毒品罪。

㈡被告係以一行為同時施用第一、二級毒品而犯施用第一、二級毒品罪，為想像競合，應從一重論以施用第一級毒品罪。

㈢不依累犯加重之說明：

1.按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。而所謂檢察官應就被告構成累犯事實「具體指出證明方法」，係指檢察官應於法院調查證據時，提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，例如前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢（含入監執行或易科罰金或易服社會勞動執行完畢、數罪係接續執行或合併執行、有無被撤銷假釋情形）文件等相關執行資料，始足當之；所謂檢察官應就被告累犯加重其刑之事項「具體指出證明方法」，係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〈即易刑執行〉、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求。檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定犯罪行為人之品行之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當（最高法院110年度台上字第5660號判決、114年度台上字第1332號判決意旨參照）。

2.本案起訴書並未論及被告是否構成累犯之事實及應否加重其刑之相關事項，公訴檢察官雖於審理中陳稱：被告前因毒品案件經法院審判在112年10月29日執行完畢後5年內再犯本件毒品罪，前後兩案罪質相同，被告前案執行完畢並未有悔改，法敵對意識嚴重，認為被告應依累犯規定加重其刑等語(本院卷第79頁)，然並未提出相關前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢（含入監執行或易科罰金或易服社會勞動執行完畢、數罪係接續執行或合併執行、有無被撤銷假釋情形）文件等相關執行資料供參，依前揭說明，尚難認檢察官業已主張被告構成累犯之事實暨具體指出證明方法，自無從依累犯規定加重其刑，然其前科紀錄仍列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由，併此敘明。

㈣爰審酌被告明知毒品有害於人體，猶無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為本案施用毒品之行為，不僅戕害自己身體健康，更助長毒品氾濫，誠屬可議，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其於本院審判程序自陳之教育程度與家庭經濟狀況、多次施用毒品之前科素行（詳見卷附法院前案紀錄表）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

五、沒收扣案如附表編號1所示之海洛因12包，經送鑑定，結果確均含第一級毒品（詳如附表編號1所示），扣案如附表編號2至4所示之甲基安非他命18包、大麻6包及菸彈3顆，經送鑑定，結果確均含第二級毒品（詳如附表編號2至4所示）乙節，均屬違禁物，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬（包裝該等毒品之包裝袋，係包裝該毒品而與該等毒品難以析離，自應認屬查獲之毒品，亦係違禁物，而應併予沒收銷燬，至鑑驗耗損部分之毒品，因已滅失，不另宣告沒收銷燬）。又扣案如附表編號13所示之現金5萬元，被告堅稱為其與女友工作所得，衡以該筆金額非鉅，尚無從逕認係被告取自其他違法行為所得或本案犯罪所得，自不予宣告沒收。末以，扣案如附表編號5至12所示之物，均與本案無關，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官鄭玉屏提起公訴，檢察官杜妍慧到庭執行職務。