最高法院106年度台非字第263號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　106年度台非字第263號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

謝昕余

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國106 年9 月27日第一審確定刑事簡易判決（106年度中簡字第2249號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方法院檢察署106 年度偵字第19868 號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第2 款，定有明文。縱先起訴之判決，確定在後，如判決時，後起訴之判決，尚未確定，仍應就後起訴之判決，依非常上訴程序，予以撤銷，諭知不受理，司法院大法官會議釋字第168 號著有明文。二、查本件被告謝昕余基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於民國106年3月7 日晚上10時、11時許，在臺中市『第九夜酒吧』內，自真實姓名年籍不詳、綽號『阿忠』之成年男子取得摻有第二級毒品甲基安非他命之咖啡包1 包、第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.3483公克）、含有3,4- 亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）及第三級毒品愷他命、硝甲西泮之黃色藥錠1顆（驗餘淨重0.1024 公克）、含有第三級毒品硝甲西泮之橙色藥錠1顆（驗餘淨重0.1169公克）、第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重1.8668公克）而同時持有之，謝昕余明知上開毒品咖啡包所沖泡之飲料含有第二級毒品甲基安非他命成分，仍於『第九夜酒吧』內，以開水沖泡之方式施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於106年3月8日下午3時50分許，在臺中市北區東光東街與旱溪西路口，因違規停車為警盤查時，當場在被告身上扣得甲基安非他命1包、黃色藥錠1顆、橙色藥錠1顆、愷他命1包，並徵得其同意採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應之事實，前經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於106年7月13日，以106年度毒偵字第1248號向臺灣臺中地方法院聲請簡易判決處刑，於同年7月25日繫屬臺灣臺中地方法院，經該院於106年10月3 日，以106 年度中簡字第1758號判決（下稱前案）認被告係同時持有上開不同種類之第二級毒品甲基安非他命、3，4- 亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA），乃一行為觸犯數罪名，為同種想像競合犯，應從一情節較重之持有第二級毒品（甲基安非他命）罪論處，其復施用第二級毒品甲基安非他命，是其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論持有第二級毒品罪，被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪，處有期徒刑2月，該案於同年10月30日確定；另被告於上開同一時地，持有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）之事實，復經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於106年8月23日以106年度偵字第19868號向臺灣臺中地方法院聲請簡易判決處刑，於同年9 月18日繫屬於臺灣臺中地方法院，該案經臺灣臺中地方法院於106年9月27日以106 年度中簡字第2249號刑事簡易判決（下稱後案），於同年10月16日確定等情，此有上開前、後案聲請簡易判決處刑書、刑事簡易判決書、收文印戳、送達證書在卷足稽。惟查，後案犯罪事實與前案聲請簡易判決處刑之事實具有吸收犯關係，屬同一案件，雖上開先起訴之判決，確定在後，惟其判決時，後起訴之判決，尚未確定，依首開司法院解釋意旨，後案於106年9月27日判決時，就此重行起訴部分，即應諭知不受理之判決，乃竟誤為實體之科刑判決，自有違一事不再理之原則。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理判決。又檢察官審酌案件情節，向第一審法院聲請以簡易判決處刑，此項聲請與起訴有同一之效力，刑事訴訟法第303條第2款，及第451條第3項分別定有明文。再檢察官就同一事實重行起訴時，縱先起訴案件之判決確定在後，如其於判決時，後起訴案件之判決尚未確定，仍應就後起訴之判決（如已確定），依非常上訴程序予以撤銷，諭知不受理。本件被告謝昕余因於106年3月7 日晚上10時至11時許，在臺中市「第九夜酒吧」內，自真實姓名年籍不詳、綽號「阿忠」之成年男子取得而同時持有第二級毒品甲基安非他命及3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA，無證據證明被告持有毒品之重量純質淨重20公克以上），並將甲基安非他命以水沖泡後飲用之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於同年月8日下午3 時50分許，在臺中市北區東光東街與旱溪西路口，因違規停車為警盤查時，當場在被告身上扣得甲基安非他命1包及含有MDMA之黃色藥錠1顆，並徵得其同意採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應之事實，業經臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪嫌，以106年度毒偵字第1248號聲請簡易判決處刑，於106年7月25日繫屬臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院），該法院認被告係同時持有上開不同種類之第二級毒品甲基安非他命及3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA），乃一行為觸犯數罪名，為同種想像競合犯，應從一情節較重之持有第二級毒品（甲基安非他命）罪論處。又其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論以持有第二級毒品罪，而於同年10月3日，以106年度中簡字第1758號刑事簡易判決論被告以施用第二級毒品罪，處有期徒刑2月，並諭知如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1 日，扣案之第二級毒品甲基安非他命1包及含有3, 4-亞甲雙氧甲基安非他命之黃色碎錠1 顆，均沒收銷燬之；該刑事簡易判決於同年10月30日確定（下稱前案）。而被告上開同一犯罪事實即持有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）部分，嗣復經同署檢察官認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2 項持有第二級毒品罪嫌，以106年度偵字第19868號聲請簡易判決處刑，於同年9月18日繫屬臺中地院，該院於同年月27日，以106年度中簡字第2249號刑事簡易判決論被告以持有第二級毒品罪，處拘役40日，並諭知如易科罰金，以1,000元折算1日，扣案之含有3,4-亞甲雙氧甲基安非他命之黃色碎錠1 顆沒收銷燬之；該刑事簡易判決於同年10月16日確定（下稱後案）。以上各情，有前述前案、後案之聲請簡易判決處刑書、刑事簡易判決、收文印戳、送達證書及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。且後案犯罪事實與前案判決所認定施用第二級毒品之事實具有吸收犯關係，屬同一案件，而前案於106年7月25日繫屬臺中地院時，後案原不應再行提起公訴，惟檢察官卻於同年9 月18日，就同一事實向臺中地院重行聲請簡易判決處刑，而臺中地院於同年月27日就後案為判決時，前案尚未判決確定，自應依刑事訴訟法第303條第2款之規定，就後案諭知不受理判決。乃原審即臺中地院不察，仍就後案為有罪之實體判決，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。又因後案係於106年9月27日判決，於同年10月16日確定，前案雖判決在後，然判決時，後案尚未確定，依首揭說明，自應由本院將原判決（即後案）撤銷，並改判諭知不受理，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款、第303 條第2 款，判決如主文。

最高法院刑事第六庭