臺灣高雄地方法院刑事判決

上訴人

即被告

莊宜鑫

上列上訴人即被告因公共危險案件，不服本院民國114年4月24日所為114年度交簡字第984號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：114年度偵字第9738號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、莊宜鑫於民國113年12月29日19時16分許為警採尿回溯72小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式施用第三級毒品愷他命，其明知已因施用毒品欠缺通常之注意力，無法安全駕駛動力交通工具，竟仍於施用上開毒品後，基於尿液所含毒品達行政院公告之品項及濃度值以上而駕駛動力交通工具之犯意，於113年12月29日18時許，自高雄市○○區○○○路000號之劉公館視聽歌唱，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車(下稱本案汽車）上路，嗣於同日19時許，行經高雄市○○區○○路000號前，因交通違規而為警盤查，經莊宜鑫同意採集尿液送驗，檢驗結果呈現愷他命、去甲基愷他命陽性反應，其愷他命濃度達77ng/mL、去甲基愷他命濃度達106ng/mL，已逾行政院113年3月29日院臺法字第1135005739號公告所定之濃度值，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

壹、程序方面：

一、按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第2項定有明文。查本判決所引用除下列被告爭執證據能力部分外之傳聞證據部分，檢察官、上訴人即被告莊宜鑫（下稱被告）於本院審理期日均表示無意見而不予爭執，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議（見院卷第245至253頁），且本院審酌該等傳聞證據製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等傳聞證據均有證據能力。另本判決所引用為證據之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，均有證據能力。

二、被告辯稱：本案員警係因我交通違規而攔停，應僅限於身分盤查，至於搜車應該徵求本人同意，所以員警對我非法盤查及違法搜索汽車，後續衍生之相關證據均不具有證據能力；本案員警未依憲法法庭111年憲判字第16號判決意旨於採尿後24小時內陳報檢察官許可，程序違法，尿液檢驗報告不得作為犯罪證據等語。經查：

㈠按警察職權行使法第8條規定：「警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停並採行下列措施：一、要求駕駛人或乘客出示相關證件或查證其身分……警察因前項交通工具之駕駛人或乘客有異常舉動而合理懷疑其將有危害行為時，得強制其離車；有事實足認其有犯罪之虞者，並得檢查交通工具。」同法第7條規定，警察查證身分時，得要求當事人據實陳報姓名等基本資料。次按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文。所謂「自願性同意」，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院審酌時，應綜合一切情狀，包括徵求同意之地點、方式是否自然而非具威脅性、同意者之主觀意識強弱、教育程度、自主意志是否已為執行搜索之人所屈服等，予以判斷；再其徵詢及同意之時機，祇須在搜索開始之前表明為已足，非謂受搜索人必須先行填具自願受搜索同意書，方得進行搜索，自不容受搜索人於搜索後因查獲不利證物，而於審判中翻異前詞，否認先前已同意搜索（最高法院99年度台上字第2269號、111年度台上字第1856號判決意旨參照）。

㈡查本案員警係因被告交通違規而予以攔停，被告對此亦不爭執（院卷第121頁），攔停之合法性堪以確認。又員警將被告攔停後，被告起初謊報友人證件，嗣後始坦承為莊宜鑫本人，因被告主動於本案汽車拿出可疑菸草一包等情，有員警115年2月15日職務報告在卷可稽（院卷第149頁）。足認員警於攔停盤查過程中，已有相當理由懷疑被告涉嫌犯罪。稽諸前開規定，警察因交通違規攔停車輛後，並非當然僅得查證身分，如有相當理由懷疑受檢人涉嫌犯罪，本得依警察職權行使法第8條第2項進一步檢查交通工具，尚非以身分查驗為限。是被告主張員警因交通違規攔停後僅得進行身分盤查，不得搜索車輛等語，容有誤解，委無可採。

㈢再經本院於115年5月7日勘驗密錄器錄影畫面，結果顯示：（畫面時間19:01:20)員警詢問「袋子我看一下，車上有沒有違禁品？」後，被告隨即自本案汽車副駕駛座取出一只提袋交給員警，並由員警持手電筒探照袋內；員警自該提袋內取出長方形銀色盤子交給被告，被告翻開盤子表示「這不是K盤，我沒有在弄那種東西啦。這個是那個捲菸的，這個都正常的，可以驗。」並主動自該提袋內取出一包長方形不透明塑膠材質之袋子拿給員警查看，表示「都正常的，聞味道就知道了。」員警並詢問「車上還有其他東西嗎？你自己打開來給我看就好。」等節，此有本院勘驗筆錄及擷取畫面（院卷第195至222頁）存卷可憑，足認整個盤查搜索過程中，被告與員警對話態度平和，全程未見被告有任何拒絕搜索之言語或肢體反應，其以主動取出物品、邀請員警查驗等積極作為，表明配合搜索之意願，核屬被告出於自由意志所為之同意搜索，而非消極容忍或遭迫接受搜索，員警搜索程序符合刑事訴訟法第131條之1所定同意搜索之要件。被告事後翻異前詞，辯稱員警違法搜索等語，不足採信。更何況，本案並未因被告同意搜索而扣得任何物品，且搜索程序與被告採尿程序，分屬二事，且被告本件亦同意接受採尿(詳如後述)，如此已難認員警本件查獲被告過程有何違法之處。

㈣至被告援引憲法法庭111年憲判字第16號判決主張採尿程序違法部分，查上開憲法判決，係針對司法警察對依法拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告實施強制非侵入性採尿，於無法律明文授權之情形下所為之程序合憲性宣示。本案被告係於員警合法攔查後，未經拘提或逮捕，而係出於自願簽署自願受採尿同意書後接受採尿，此有自願受採尿同意書在卷可稽（偵卷第19頁），核非上開憲法判決所討論之強制採尿情形，自無該判決意旨之適用。是被告援引上開判決主張採尿程序違法，尚非可採。

貳、實體方面：

一、認定事實之理由：

㈠被告矢口否認有施用愷他命之犯行，辯稱：我被警察採尿前三天沒有施用愷他命等語。惟查：

⒈被告於警詢時供稱：警方所提供乾淨空瓶内之尿液是我親自排放的，並當我面前捺印封貼等語（見偵卷第3頁）；且被告於本院審理陳稱：對於採尿過程沒有意見等詞（見交簡上卷第251頁），堪認警方確有對被告採尿之事實。

⒉被告之尿液經正修科技大學超微量研究科技中心檢驗，呈愷他命及去甲基愷他命陽性反應，愷他命濃度77ng/mL、去甲基愷他命濃度106ng/mL；嗣經送高雄市立凱旋醫院複驗，結果同樣呈陽性反應，此有濫用藥物尿液檢驗檢體監管記錄表（莊宜鑫、尿液檢體編號FS3708）（偵卷第21頁）、114年度院總管字第1664號扣押物品清單（院卷第71頁）、正修科技大學超微量研究科技中心114年02月05日尿液檢驗報告、鑑定人結文（偵卷第13頁、院卷第67頁）、高雄市立凱旋醫院114年08月27日濫用藥物尿液檢驗報告、鑑定人結文（院卷第77至79頁）附卷可查，該兩份鑑驗報告結果均呈毒品陽性反應。

⒊①正修科技大學超微量研究科技中心，係以酵素免疫分析法（EIA）為初步篩檢，再以液相層析串聯質譜法（LC／MS／MMS）為確認檢驗；②高雄市立凱旋醫院乃以酵素免疫分析法為初步篩檢；再以氣相層析質譜法、氣相層析串聯質譜法之確認檢驗；而依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響，其以酵素免疫分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析串聯式質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，出現偽陽性反應之機率極低，而足據為對涉嫌人不利之認定，此為邇來我國實務所肯認，亦係本院執行職務所知悉之事項。是以本案將被告之尿液送正修科技大學超微量研究科技中心、高雄市立凱旋醫院檢驗，皆以氣（液）相層析串聯式質譜分析儀器為確認檢驗，均呈現愷他命、去曱基愷他命陽性反應，應可排除偽陽性之可能，是以被告所辯未施用愷他命等語，尚難信實。

⒋關於服用愷他命後，其尿液在72小時內，有使用劑量90％自尿液排出等情，有行政院衛生署管制藥品管理局92年8月15日管檢字第0920006385號函在卷可查（見交簡上卷第53頁至第57頁），益徵被告於113年12月29日19時16分為警採尿前回溯72小時內某時，有施用愷他命之事實。

㈡按刑法第185條之3第1項第3款採抽象危險犯之立法體例，不以發生具體危害為必要，凡行為人駕駛動力交通工具，且尿液所含毒品代謝物達行政院公告之品項及濃度值以上，即應論以本罪，不以行為人主觀感受毒品影響或客觀上駕駛能力確實受損為成罪要件。關於尿液所含第三級毒品愷他命之濃度值標準，行政院於113年3月29日以院臺法字第1135005739號及同年11月26日以院臺法字第1131031885號公告：㈠愷他命：100ng/mL；㈡同時檢出愷他命及去甲基愷他命，兩種藥物個別濃度均低於100ng/mL，但總濃度在100ng/mL以上者；

㈢去甲基愷他命：100ng/mL。

㈢本案被告尿液中去甲基愷他命濃度達106ng/mL，單項即已逾越上開公告濃度值；愷他命77ng/mL與去甲基愷他命106ng/mL之總濃度達183ng/mL，亦逾越總濃度標準，均已符合行政院公告所定濃度值，被告駕駛動力交通工具時尿液所含毒品代謝物既達法定濃度值，其犯行堪以認定。

㈣本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑及駁回上訴之理由：

㈠被告之尿液送驗後，達前述行政院公告之毒品品項及濃度值，已如前述。是核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第3款之尿液所含毒品達行政院公告之品項及濃度值以上而駕駛動力交通工具罪。

㈡按關於刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，如法院量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，若無偏執一端，致明顯有失輕或過重之情形，第二審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查，原審審酌被告明知毒品對人之意識能力具有不良影響，施用毒品後駕車對一般道路往來之公眾具有高度危險性，竟仍於施用毒品後尿液所含毒品代謝物達行政院公告之品項及濃度值以上，率然駕駛自用小客車行駛於道路，漠視公權力及往來人車之生命、身體、財產安全；兼衡本案幸未實際造成危害、被告之教育程度、家庭經濟生活狀況、法院前案紀錄表之無前科素行等一切情狀，量處有期徒刑2月，併科罰金新臺幣5,000元，並諭知易科罰金及易服勞役之折算標準。是原審認事用法均無違誤，量刑尚屬妥適。被告上訴主張自己遭違法搜索驗尿，且未曾施用毒品云云，均無可採，已如前述，是本院審理後認被告上訴均無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第364條，判決如主文。

本案經檢察官李怡增聲請以簡易判決處刑，檢察官邱宥鈞到庭執行職務。