臺灣高雄地方法院九十年度重訴字第三八號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度重訴字第三八號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○

選任辯護人

鄭國安

　　　　　　　　陳炳彰

　　　　　　　　吳麗珠

右列被告因毒品危害防治條例案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第一一一三七號），本院判決如左：

主文

事實

一、丁○○於民國八十年五月間起，曾因違反麻醉藥品管理條例、竊盜、妨害兵役治罪條例等案件，分別經法院判處有期徒刑五年三月、八月、三月、七月確定，於八十一年一月十九日入監執行，八十八年九月二十二日執行完畢，仍不知悔改。復於九十年五月間，因毒品危害防制條例案件，經本院裁定送觀察勒戒，惟丁○○並未到案執行，而遭臺灣高雄地方法院檢察署通緝。通緝期間，其住居於丙○○（另涉違反毒品危害防制條例案件未經起訴）以己○○○名義承租位於高雄縣大寮鄉○○路七一巷十一號房屋之二樓。丁○○明知海洛因及安非他命、大麻分別屬毒品危害防制條例第二條第一項第一款及第二款所規定之第一級毒品及第二級毒品，不得持有，於九十年六月四日二十一時許，在前開處所房間內，明知丙○○所交付寄放之物品，分別為第一級毒品海洛因（中包五包，小包九十八包，警卷記載毛重三百八十點二公克）、第二級毒品安非他命（中包二十四包，小包十八包，驗前毛重九百六十七點六七公克，驗後毛重九六七．六公克）及大麻（三包，煙草重二十點三八公克，包裝重一點六二公克），竟予允受委託，為之保管而持有上開第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命、大麻。同年六月五日十六時三十分許，警方接獲密報而前往盤查，丁○○隨即坦承其遭通緝，並自其駕駛之ＺＨ－七九二七號自用小客車車上取出供其施用之第一級毒品海洛因中包三包（警卷記載毛重二十一公克），旋又主動向警員表示二樓臥室內有丙○○寄放之前開第一級及第二級毒品，並告知藏放位置，經警於該址二樓臥室電視下方查獲第一級毒品海洛因（中包五包，小包九十八包，警卷記載毛重三百八十點二公克，經與前開車上查扣之三包共一百零六包經送驗後合計淨重三百九十九點七六公克，包裝重三十八點零七公克，純質淨重三百三十八點六八公克）、第二級毒品安非他命（中包二十四包，小包十八包，驗前毛重九百六十七點六七公克、驗後毛重九百六十七點六公克）、大麻（三包，煙草重二十點三八公克，包裝重一點六二公克）及空夾鏈袋二百只、殘留海洛因之電子磅秤各研磨機一台，而於警員未發覺其犯罪前，主動告知持有毒品之事實而接受裁判。

二、案經高雄縣警察局林園分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、右揭被告在其所駕駛車號ＺＨ—七九二七號自用小客車車上，持有海洛因三小包及收受毒品之事實，迭經被告於警訊、偵查中及本院審理時坦承不諱，且有前揭如事實欄所示之扣案物品可稽，而該扣案物品確為海洛因、安非他命、大麻及電子磅秤及研磨機各一台上，殘留毒品海洛因，亦有卷附法務部調查局鑑定通知書（電腦條碼編號000000000號、編號000000000號）及高雄醫學院附設中和紀念醫院九十年七月十日、九十年八月七日檢驗報告書三份可參。惟被告辯稱：在其租住處之毒品非其所有，是丙○○寄放的；伊不知道寄放的東西是毒品云云，經查：

㈠首應審究者為，在被告高雄縣大寮鄉○○村○○路七十一巷十一號二樓居住處，所查獲之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命、及大麻、空夾鏈袋二百只、殘留毒品海洛因之電子磅秤及研磨機各一台等物，係被告所有或為他人所寄放﹖⑴按警訊卷中（第二十一頁）之照片顯示，所查獲之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命、及大麻、空夾鏈袋二百只、殘留毒品海洛因之電子磅秤及研磨機各一個等物，均係放在一紙袋中，核若係被告自己所有之東西，應係將上開物品分別置放，而非如照片所顯示均放在一紙袋中。⑵被告於警訊及偵審中均供稱係他人所寄放（見警訊卷第八頁，偵查卷第二十一頁），前後供述均為一致，於本院審理中陳稱：那些東西是朋友寄放的，在偵查中我沒有說出他的真實姓名，是因為他要我擔下所有的罪名，當初我不知道會這麼嚴重等語，又稱：「（東西是誰的﹖）丙○○，五十七年四月三十一日生，身份證號碼為Ｚ000000000，約三十幾歲，他住在高雄市○○區○○街三巷四十一號」等情，核一般持有毒品之被告，欲推卸其刑責之時，均係指稱該東西為不知名之綽號為某人之人所有，而非如本件將寄放之人之姓名、年籍、住所陳述明確。證人戊○○、乙○○於本院審理中均證稱於九十年六月四日晚間，確有人持一袋物品寄放在被告租住處（見本院九十年十月十一日審判筆錄），及證人即查獲警員伍家鋒於本院審理時證稱：「他跟我們說毒品放在何處，並表示毒品不是他的」、「（他當時有無說毒品是誰的？）他有說很多綽號，『堅仔』、『大仔』、『穗仔』」、「他說是他老大寄放的，他說他老大對他很好，他不能把他供出來，他說他老大只是寄放幾天」等語（見本院九十年八月二十三日筆錄），顯見在被告臥室查獲之毒品等物係他人寄放，且被告因礙於情面而不願供出該寄放之人之真實姓名，否則被告何以願意於警員未查獲如此大量毒品之前主動表明？綜上，顯見所查獲之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命、及大麻、空夾鏈袋二百只、殘留毒品海洛因之電子磅秤及研磨機各一個等物，確係為他人所寄放。

㈡次應審究者為係何人所寄放﹖證人甲○○即被告租住處之屋主陳稱：「（大寮鄉○○路七十一巷十一號是否是你的房子？）是」、「（房子有無租人？）有，我租給一個姓孫的先生，但是合約上是簽己○○○，簽約時是他們二個人一起來的」、「（契約書上0000000000號的電話是誰寫的？）這本契約書本來是孫先生保管，是他搬走時，他交還給我順便留下來的電話」等語，並提出租賃契約書一份，顯示該房屋確係丙○○以己○○○之名租得之後，再給被告居住。雖證人丙○○於本院證稱：是幫丁○○租的等語，然其既自承與丁○○不算很熟又何以幫其租屋，並留下其連絡電話於契約書上予房東？又證人即當時查獲本案之警員伍家峰證稱：「（他當時有無說毒品是誰的？）他有說很多綽號，『堅仔』、『大仔』、『穗仔』」、「（他當時有無表示房子不是他的？）他說是他老大安排他住的」、「（有無表示毒品不是他的，為何會放在他家中？）他說是他老大寄放的，他說他老大對他很好，他不能把他供出來，他說他老大只是寄放幾天」等語，對照上開二位證人所述可知，替被告租屋及將上開毒品寄放在被告家中之人，確係丙○○無訛。再參以證人即當時同時被查獲之庚○○於警訊陳稱：「警方查獲我褲袋內的物品均是乙名男子綽號『大仔』所有，是他叫我攜帶等會便向我拿」、「我不知道『大仔』真實姓名，只知道他約三十二歲」等語，復於本院審理中證稱：「．．」等語（．．．），而為警查獲當天被帶回警局者除被告及庚○○外，尚有一位丙○○情事，亦經證人即警員黃旭德、伍家鋒證述在卷（見九十年八月二十三日筆錄），另證人丙○○亦曾於為警查獲當天將二萬元交予庚○○情事，亦經其自稱：「（你借庚○○多少錢？）二萬」、「他（指被告）是要跟我借給庚○○，後來他叫我直接拿給庚○○」等語（見本院九十年九月十三日筆錄），由此亦可推知庚○○所指之「大仔」，與被告所指之「大仔」為同一人，即丙○○。雖證人丙○○稱是被告向其借錢予庚○○云云，惟為被告否認，顯見丙○○確有為免庚○○將其供出，而交付庚○○二萬元情事。綜上所述，證人丙○○否認未交付毒品予被告一事，自不足採信。被告辯稱在其居住處所查獲之毒品非其所有，係丙○○寄放等語，應堪採信。

㈢又被告是否知悉該寄放之物為毒品﹖被告於警訊中供稱：（「你所有之自小客車內車號ＺＨ—七九二七號所查扣到之海洛因三小包毛重二十一公克，是何人所有﹖作何用途﹖）那是我所有，那海洛因是我認的大哥綽號堅仔給我的，他知道我有在吸海洛因，所以他拿給我吸食用的」、「（警方在你居所所查扣之毒品、電子磅秤及研磨機各一台、空夾鏈袋二百只，是何人所有﹖）那是我認的大哥堅仔於九十年六月四日下午二十一時許，將右述物帶到我居所寄放的，他說那些東西跟我現在吃的有關係‧‧‧」等語（見警訊卷第八頁），且依一般之經驗法則，若有他人寄放物品，焉有不探究係屬何種物品之理，且被告已明知該物品係與其施用毒品有關係之物，被告豈有不予瞭解究係何物之理﹖顯見被告於孫穗濃寄放之時，已知該物品即係毒品。被告上開所辯伊不知道寄放的東西是毒品之語，顯係卸責之詞，不足採信。

㈣被告接受他人寄放毒品之行為，是否仍屬自己持有之行為﹖按刑法上所謂持有，乃事實上對於財物予以支配、管理之狀態，著重於對物之現實支配性。至民法上之占有，雖亦為對於物有事實上管領之力，惟除事實之支配性外，尚包括法律之支配性在內，與刑法上所稱之持有，概念上迥不相同。持有，須具有主觀之支配意思與客觀之支配事實。對於物是否具有持有，應就其主觀之支配意思以及客觀之支配事實所表現之諸種情事，綜合予以考慮，依一般社會觀念或一般習慣，而為決定。詳言之，刑法上之持有須具備以下二要件：⑴、主觀要件：即持有人對於財物在主觀上須具有支配意思。所謂「支配意思」，乃對於物予以實力支配或管理之意思。此項意思，持有人不必對於個個財物表示其特定或具體之支配意思，在自己所支配場所內之一般財物，不論係動產或不動產，袛須具有包括或抽象之支配或管理意思，即為已足。又持有之意思，不必積極或明確地不斷表示，袛須未有積極放棄之意思，即得認有持有之意思存在。因此，身上所穿之衣物、身旁所放置之皮包，固勿論矣。即因工作或睡眠中所暫置一旁之財物，仍得認其具有持有之意思。⑵、客觀要件：持有人對於財物，在客觀上須具有事實上之支配或支配可能性存在。事實上是否有支配或支配可能性存在，除持有人之物理支配力所及之場所外，應依一般社會觀念或習慣，就其支配之手段、方法及態樣、物之種類、性質及形狀等一切情形綜合加以判斷。至於持有之狀態，其主要者有三：⑴現實握持或監視之狀態。⑵以他人之握持、監視為支配手段之狀態。⑶包括支配場所之狀態。持有人對於場所具有排他性之支配力時，該場所內之不動產，或置於該場所內之動產，均屬其持有。例如：郊外購置之渡假別墅、耕作中之農地、或自宅、自用轎車內所放置之物等，均為適例。本件被告受丙○○之託，將上揭毒品藏放於具有排他性支配力之客廳電視機下，即屬刑法上之寄藏行為，雖毒品危害防治條例對於寄藏行為並無明文加以處罰，惟行為人對於所受寄之物品既具有事實之支配力，依上開說明，應認寄藏行為為持有態樣之一種，毒品危害防制條例對於持有毒品之行為已設有處罰之規定，自無庸再就寄藏行為另設處罰之規定。綜上所述，事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪及第十一條第二項之持有第二級毒品罪。又被告以一行為同時持有第一級毒品及第二級毒品，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，爰依刑法第五十五條之規定，從一重之持有第一級毒品罪論處。按毒品危害防制條例第五條第一項、第二項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪，與同條例第十一條第一項、第二項之持有第一級、第二級毒品罪，皆以持有第一級、第二級毒品，為其基本犯罪事實，僅前者之罪係以有販賣之意圖而持有為其加重處罰之條件。故起訴之基本事實如為持有第一級、第二級毒品之犯行，法院認定之事實又未軼出上開範圍，自應就其持有第一級、第二級毒品之犯行予以審理（最高法院八十九年台上字第二二三五號裁判參照）；又非法持有毒品行為，與意圖販賣而持有，二者在實體法上僅構成一罪，在訴訟法上亦為一訴訟客體，不可分割，為實質上一罪，若係意圖販賣而持有，則單純持有之低度行為，自應為意圖販賣而持有之高度行為所吸收，其單純持有之行為自不另論罪，反之，若其持有並非意圖供販賣用，則僅能就低度之非法持有行為論處，其意圖販賣而持有之高度行為自亦不另為無罪諭知。公訴意旨雖認被告意圖販賣而持有第一級毒品及第二級毒品，係涉有毒品危害防制條例第五條第一項、第二項罪嫌。惟訊據被告堅決否認有何販賣意圖，經查：㈠被告自警訊、偵查及於本院審理中即稱係綽號「堅仔」之人，即丙○○寄放，已如前述，而警員前往上開處所時，被告亦主動告知前開寄放毒品之所在，並稱係其老大寄放，是倘被告有販賣之意圖，何以自行供出大量之毒品而為警查獲？是尚難以丙○○交付前開毒品予被告時，即認被告有販入或售出毒品販賣營利之犯意聯絡。㈡所謂意圖販賣而持有，係指行為人於因其他因素而持有毒品後，始起意販賣毒品而言，本件於被告持有前開寄放之毒品後，並未查獲任何向被告購買毒品之人或具體事證，而為警查獲當時，上開數量龐大之海洛因、安非他命及與販賣行為有關之分裝袋、電子秤、研磨機均係放在電視下方之紙袋內，並非分散房間各處而有分裝、研磨、秤重等行為，復並無任何積極證據足以證明被告於持有右揭物品時，即具有以所收受分裝袋、研磨機、電子秤等供分裝、研磨、秤重之工具，隨時依他人指示由其分裝販賣，是尚難僅因被告暫時受託持有鉅量安非他命、海洛因、空夾鏈袋、電子秤及研磨機，認被告涉有意圖販賣而持有右揭毒品。綜右所述，公訴人所引證據，尚不足以為認定被告確有意圖販賣而持有毒品之行為，公訴意旨所指被告涉嫌意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品行為部分，尚屬不能證明。爰依刑事訴訟法第三百條之規定，變更公訴人所起訴之法條，論以被告非法持有之行為，對意圖販賣而持有之高度行為自亦不另為無罪諭知。又本件被告施用第一級毒品之行為，業據於警訊中被告供稱甚明，並經本院以九十年度毒聲字第一五一六號裁定送觀察勒戒，並於九十年七月二日以九十年毒聲字第四０五三號裁定令入戒治處所施以強制戒治壹年，又於九十年十二月六日以九十年毒聲字第七二九六號裁定停止戒治在案，其供自己施用毒品之用，而持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，惟在被告高雄縣大寮鄉○○村○○路七十一巷十一號二樓居住處，所查獲之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命、及大麻、殘留毒品海洛因之電子磅秤及研磨機各一台等物，係丙○○所寄放，已如前述，且觀之扣案毒品之數量，足見被告持有上開扣案之毒品，並非為自己施用而持有，是尚不得以被告確有施用毒品之行為，且已經戒治完畢，而認其因他人寄放而持有毒品之行為應被其施用之行為所吸收，不另論罪，併此敘明。又被告丁○○曾於民國八十年五月間起，曾因違反麻醉藥品管理條例、竊盜、妨害兵役治罪條例等案件，分別經法院判處有期徒刑五年三月、八月、三月、七月確定，於八十一年一月十九日入監執行，八十八年九月二十二日執行完畢，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條規定加重其刑。再刑法第六十二條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，而受裁判為已足，並不以使用自首字樣為必要。又刑事訴訟採職權主義，不能期待被告自己證明其自己犯罪，因之，自首者於自首後，縱又為與自首時不相一致之陳述，甚至否認犯罪，仍不能動搖其自首效力（最高法院八十八年台上字第八七七號裁判參照）。本件被告於警方帶其至居住處時，在警方未發覺之前，即向警方申告其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命及大麻三包、殘留毒品海洛因之電子磅秤及研磨機各一個等物，而為警查獲，業經證人即當時查獲之警員伍家峰證述在卷（見本院九十年八月二十三日審判筆錄）。雖被告事後辯稱不知該寄放之物為毒品，該毒品非其所有等語，揆諸上開說明，仍不能動搖其自首效力，爰依刑法第六十二條之規定減輕其刑，並依例先加後減。爰審酌被告犯罪後坦承部分犯行，雖持有之毒品數量非少，然係因受他人之寄放方持有本件毒品，行為雖屬觸法，事後主動供出毒品來源，惡性非重等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。扣案之白色粉末及晶體、煙草，經檢驗後確為第一級毒品海洛因（以夾鏈袋分裝成大包五包、小包九八包，共一０六包，合計淨重三九九‧七六公克，包裝重三八‧０七公克）、及第二級毒品安非他命（以夾鏈袋分裝成大包二十四包、小包十八包，驗前毛重九六七‧六七公克，驗後毛重九六七‧六公克）及大麻三包（重二十‧三八公克）均係毒品；殘留毒品海洛因之器具電子磅秤及研磨機各一台，因鑑驗出有毒品海洛因之成分，與毒品無從剝離，亦為毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之。至原供被告自己施用而持有之毒品海洛因三小包（警方查獲時其重量為毛重二十一公克），因其持有毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，原無庸在此為沒收之諭知，惟因警方送驗後，法務部調查局已將被告為自己施用而持有之三小包，與被告受人寄放而持有之上開毒品合併檢驗，至無法分別秤重，此有法務部調查局九十年九月四日陸㈠字第九００五四三四八號函一份在卷可稽，因之，就此部分仍一併宣告沒收銷毀之，併此敘明。至扣案之空夾鏈袋二百只，與被告所犯之本罪並無何關連，且非被告所有，是以均不為沒收之諭知，附此敘明。

三、另前開寄放之毒品係丙○○（民國○○○年○月○○○日生，身分證字號Ｚ000000000號，住高雄市○○區○○街三巷四十一號）所有，已如前述，因其違反毒品危害防制條例犯行，未經公訴人起訴，非屬本院得為審理範圍，本院無法併予審理，應由公訴人另行偵辦。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第十一條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十五條、第四十七條、第六十二條，判決如主文。

本案經檢察官曾靖雅到庭執行職務。

臺灣高雄地方法院刑事第七庭