臺灣高雄地方法院九十二年度訴字第二一一一號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　九十二年度訴字第二一一一號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

歐陽志宏律師

右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第四七一七號），本院判決如左：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告乙○○基於意圖販賣第三級毒品Ｋ他命營利之犯意，於九十二年二月二十三日，在某高雄市PUB,向綽號「阿龍」不詳年籍男子，購買第三級毒品Ｋ他命後，將前開Ｋ他命以膠囊分裝成一百顆，準備伺機販賣，而放置於女友陳姿文位於高雄市三民區○○○路二六八號十三樓之二十七室租屋處。嗣於九十二年二月二十六日十一時許，在前址同意警方搜索後，為警當場查獲，並在屋內扣得所有意圖供販賣所用之Ｋ他命一百三顆、空膠囊二大包、夾鏈袋二大包等物品，因認乙○○涉犯毒品危害防制條例第五條第三項意圖販賣持有第三級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，不必有何有利之證據；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院四十年台上字第八六號、三十年台上字第八一六號、七十六年台上字第四九八六號分別著有判例可資參照）。又以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除（最高法院三十二年上字第六十七號判例參照）。此外，被告在被判罪確定之前，應被推定為無罪及被告並無自證無罪之義務，均為刑事訴訟之基本原則，被告否認犯罪所持之辯解，縱無可取，仍不得因此資以為反證其犯罪之論據。

三、本件公訴人認被告乙○○涉有前揭罪嫌係以：㈠、扣案Ｋ他命一百顆、空膠囊、夾鍊袋各二大包，證明被告有意圖販賣的事實。㈡、高雄醫學大學附設中和紀念醫院關於疑似Ｋ他命物品之檢驗報告：證明扣案的呈Ｋ他命陽性反應。㈢、高雄市立凱旋醫院煙毒尿液檢驗成績書：證明被告尿液檢驗結果並無施用毒品反應。

㈣、通聯紀錄、分析通聯紀錄一覽表，證明被查獲當時行動電話通聯紀錄有大量的撥入電話，而且時間短暫，來往對象很多，足見被告有意圖販賣的事實。㈤、被告於警詢、偵查中的自白：證明扣案的Ｋ他命係是被告所有。㈥、陳姿文於警詢、偵查中證詞：證明扣案的Ｋ他命係被告所有等，為其論斷之依據。訊據被告固未否認前開扣案物品為其所有，然堅決否認有販賣第三級毒品Ｋ他命之犯行，辯稱：扣案之毒品係為供己施用而持有，並無販賣之意圖等語。

四、就本件檢察官用以證明右揭犯罪事實之證據：㈠、通聯紀錄、分析通聯紀錄一覽表。㈡、扣案Ｋ他命一百顆、空膠囊、夾鍊袋各二大包等證據有無證據能力，先說明如下：

㈠、按從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，具有證據能力，刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款定有明文。本件公訴人所據以為證據之通聯紀錄及據前開通聯結果所製作之分析通聯紀錄，既係通信業者和信電訊股份有限公司於業務上或通常業務過程中所製作之紀錄文書，且無積極證據證明該項文書顯有不可信之情況，依照前開法律之規定，應認有證據能力。辯護人雖表示公訴人據該項證據認被告來往對象眾多而有販賣之意圖，屬臆測之詞不具證據能力，然公訴人所陳該項證據能否證明特定待證事實，應係證據證明力之問題，與證據能力有無之問題有間，是辯護人前開所指顯屬誤會，附此敘明。

㈡、次按，對於被告或犯罪嫌疑人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，必要時得搜索之。且搜索，應用搜索票。而搜索票，由法官簽名。法官並得於搜索票上，對執行人員為適當之指示。例外之情況是：⑴、檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。

⑵、遇有①因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。②因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。③有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者。檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所。又檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，二十四小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長。然而，前二項搜索，由檢察官為之者，應於實施後三日內陳報該管法院；由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後三日內報告該管檢察署檢察官及法院。法院認為不應准許者，應於五日內撤銷之。若該二項搜索執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據。⑶、經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。刑事訴訟法第一百二十二條第一項、第一百二十八條第一項、第三項前段、第一百三十條、第一百三十一條、第一百三十一條之一分別定有明文。

㈢、依照上開法律之規定，司法警察或司法警察官搜索被告之身體、物件及住宅或其他處所，原則上須用搜索票，例外在符合刑事訴訟法第一百三十條、第一百三十一條第一項情形下，始得行無搜索票之搜索。又依刑事訴訟法第一百三十條規定所為之搜索，搜索之時期，必限於行逮捕、拘提或羈押之際，過此時期，則不得行無搜索票之搜索，而得搜索之範圍為被告之身體及被告之雙手所能及之範圍；又依刑事訴訟法第一百三十一條第一項之規定所為之搜索，乃為逮捕、拘提目的而設之規定，並非授權司法警察官員得無搜索票進入住宅或其他處所為物之搜索、扣押。故依該條第一款之規定「因逮捕被告或執行拘提、羈押者」為搜索時，因搜索之目的在於發見應被拘提人，而非在於發見應扣押物，故不能為為發見應扣押物之搜索，若為發見應扣押物之搜索，則須另有搜索票，始得為之，僅限於搜索應被拘提人之過程中，發見有應扣押之物時，始得扣押，是於發見應被拘提人後，則不得再行搜索，否則其搜索為違法。又依該條第二款之規定「因追躡現行犯或逮捕脫逃人」為搜索時，必限於緊跟現行犯或脫逃人之後，始得侵入民宅或有人看守之其他處所逮捕之，但仍不得搜索，如需搜索民宅或有人看守之其他處所時，則應另外取得搜索票，除此之外，逾越為發見人之目的之搜索，即為非法搜索。而依同條第三款之規定「有事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者」而為搜索時，乃以阻止犯罪為主要目的，固不以具有拘票為前提，但於侵入民宅或有人看守之其他處所後，發見無犯罪或無犯罪之痕跡時，應立即退出，而不得為搜索，於發見犯罪或有犯罪之痕跡時，除得逮捕人犯外，固得於逮捕之際搜索其身體及其雙手所能及之範圍，並得扣押因此所得之應扣押物，與眼睛所能見到之應扣押物，但不得為逾越為逮捕人犯所必要之搜索。

㈣、查本案係因員警懷疑被告涉嫌槍擊案件而聲請搜索被告位於高雄市○○街之住處，然未查獲被告行蹤，嗣後據報得知被告在其女友陳姿文位於高雄市三民區○○○路二六八號十三樓之二十七室之租屋處，遂至該址一樓及地下室埋伏，見被告在前址陽台外放置一包不明物體，認其行跡可疑，懷疑其藏匿之物品係違禁物，便未據搜索票搜索，而在陽台查獲扣案之Ｋ他命、空膠囊及夾鍊袋等物之事實，業經證人即在場之員警甲○○於本院審理時證述明確（見本院九十二年十二月四日訊問筆錄）。從而，本件未據搜索票搜索而扣得之物是否具有證據能力，首應審究者在於該等物品是否為執行搜索之員警依法定程序搜索扣押而得，經查：⑴本件被告並非依法應予拘提、逮捕之人，是前開搜索行為自難認係因逮捕或拘提被告時所為之附帶搜索行為。⑵再者，因被告並非刑事訴訟法第一百三十一條第一項第一款、第二款所稱應受拘提、逮捕或羈押之人，亦非現行犯或脫逃之人，是亦不得依該二款之規定為逕行搜索，又本件除被告於陽台置物行為外，並無證據顯示執行搜索前，有何明顯之事實足認被告在該址之內為犯罪行為而情形急迫，卷內亦無檢察官因遇有急迫之情況指示員警逕行搜索之證據，是本件搜索時之客觀情況，與刑事訴訟法第一百三十一條所規定之逕行搜索之前提要件亦有未合。加以本件搜索程序完成後，執行搜索之機關並未依刑事訴訟法第一百三十一條第三項之規定向法院為陳報之事實，亦經證人甲○○於本院審理時證述屬實，是本件執行搜索之程序亦與法定逕行搜索之程序有違。⑶此外，證人甲○○雖表示本件搜索程序執行前，曾徵得被告之同意而為之，有搜索扣押筆錄上「受搜索人同意執行搜索」一欄被告之簽名及指印為據等語，然被告於本院審理中否認事先同意搜索，堅稱搜索扣押筆錄上同意搜索之簽名及指印係搜索程序完成後，至警局始為填載等語。審諸本件搜索之性質為對宅搜索，應以居住人為有權同意搜索之人，惟查獲本件扣案物之地點高雄市三民區○○○路二六八號十三樓之二十七室為被告之女友陳姿文之租屋處之事實，業經搜索之時在場之證人陳銹渟於警詢中供陳在卷，且有本院九十一年度聲搜字第二０六一號卷內所附陳姿文為承租人之前址租賃契約書一紙可憑，足見對於員警未據搜索票執行本件搜索程序有權為同意之人應係陳姿文而非被告，是即便被告確時於搜索扣押筆錄上「受搜索人同意執行搜索」一欄簽名並按捺指印，而在場之居住人陳姿文當時未明示反對員警搜索之意思，亦不生同意搜索之效果，綜上所陳，員警未向檢察官聲請核發搜索票，卻執以上開規定搜索陳姿文住處，其搜索程序自屬違法。

㈤、再需探究者在於本件偵查機關以違法之方法所取得之證據是否有證據能力。刑事訴訟法於九十二年二月六日修正增訂第一百五十八條之四「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」，該項規定雖於本件搜索程序實施後之同年九月一日始生效施行，然就學理而言，證據之取得若非依法定程序，仍應就人權保障與公共利益之均衡維護之角度，依比例原則予以酌量，以決定該項非依法定程序取得之證據應否賦予證據能力。換言之，本院當以人權保障與公共利益之均衡維護為考量，斟酌違背法定程序之情節、違背法定程序時之主觀意圖、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性及證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無。茲審酌本件員警於執行本件搜索程序前，便知被告住所在高雄市○○街，並曾以該處為受搜索對象執行搜索，為本件搜索之前又同時安排有四名員警在該址埋伏之事實，既經證人甲○○證述屬實，顯見該項搜索程序執行前，應有足夠之時間查證系爭住宅之居住人；又執行本件搜索之時，陳姿文本人亦在高雄市三民區○○○路二六八號十三樓之二十七室，而證人陳銹渟於警詢中亦已明確告知該址係陳姿文之住處，是員警查明屋主何人並徵得其同意為搜索並無困難，卻捨此不為，未行合理之查證便為搜索，涉及人民居住或隱私權之干預，為避免檢警藉此規避法律保留原則及其所定法官保留原則之程序與搜索之門檻，輕易以同意搜索為由，開啟違法搜索之便門，應認本件違法搜索取得之證據不具證據能力。

五、再者，本件被告自白持有Ｋ他命一百顆與夾鏈袋、空膠囊各二大包之事實，經核與證人陳姿文於警詢及偵查中所言相符，固堪信被告持有Ｋ他命、夾鏈袋及空膠囊之事實，然單就被告持有該等物品一端，因持有之數量非鉅，尚不足以認定被告具有販賣第三級毒品之意圖，又被告為警查獲後採得尿液送請高雄市立凱旋醫院檢驗之結果，呈嗎啡、甲基安非他命或ＭＤＭＡ陰性反應之事實，固有該院九十二年三月十七日煙毒尿液檢驗成績書可憑，然該項報告並未顯示被告尿液是否含有第三級毒品Ｋ他命之代謝物，是亦不得憑該項尿液檢驗報告，認定被告並無施用Ｋ他命之習慣，更難以之逕認被告持有Ｋ他命係為販賣之用。又0000000000號、0000000000號行動電話係被告與陳姿文共同使用之事實，固為被告於本院審理中所自承，又據偵查卷所附前開二門號於九十二年二月間之通聯紀錄，固可得知被告於前開期間，經常出現在高雄市苓雅區○○○路七十三號、高雄市苓雅區○○○路八十號、高雄市新興區○○○路四十七之一號、高雄市左營區○○○路四八二號等行動電話基地台附近且以前開行動電話與他人聯繫等事實，然據該項紀錄既無從判斷被告與他人之通話內容為何，自難單以被告通話對象之多寡、通話時間之久暫及通話地點周遭環境如何，認定被告有販賣毒品之意圖。

六、綜上所陳，被告雖自承持有Ｋ他命，然以其持有該毒品一百顆，數量非鉅，而其辯稱向「阿龍」之人購得Ｋ他命之後，自行以膠囊分裝以便攜帶，故持有空膠囊及夾鍊袋之事實亦無違於常情，據卷內所存尿液檢驗報告及通聯紀錄等文書，又均不足以證明被告確係基於販賣之意圖而持有Ｋ他命，既無積極證據證明被告有販賣Ｋ他命之意圖，揆諸首揭說明，自應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。

臺灣高雄地方法院刑事第十庭