臺灣高雄地方法院93年度重訴字第15號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　93年度重訴字第15號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

劉新安律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（91年度偵字第26828 號）及移送併案（93年度偵緝字第2056號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前於民國87年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以87年度易字第2434號判處有期徒刑6 月確定，於88年7 月8 日執行完畢出監。猶不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命業經政府公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1、2 款所列之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自90年7 月底、8 月初起至90年9 月29日止，其間由子○○撥打乙○○之電話，聯絡購買甲基安非他命，並約定在高雄市火車站後面博愛路附近路邊及高雄市○○路附近文信路上之遊藝場門前等處，以每次新臺幣（下同）1,000 至3,000 元不等之價格，連續販賣甲基安非他命予子○○施用共10次。嗣於90年9 月29日某時許，因子○○與癸○○欲購買甲基安非他命施用而共同出資8,000 元，由子○○撥打電話與乙○○約在高雄市三民區○○○路54號前交易甲基安非他命，乙○○遂於同日22時30分許，駕駛車號ZI-5861 號自小客車，攜帶其所有以夾鏈袋、彈簧秤分裝完成之甲基安非他命11小包（其中10包驗餘淨重48.7公克，另1 包驗後毛重1.7 公克）前往上開約定之交易地點等待，並另基於意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯意，攜帶其所有以上開夾鏈袋、彈簧秤，予以分裝成24包（合計淨重263.42公克、包裝重11.65公克）之海洛因伺機販賣牟利。子○○到達約定地點進入乙○○之自小客車內購買2 包價值8,000 元之甲基安非他命後，將購得之甲基安非他命拿在手上查看之際，遭巡邏之員警盤查，為子○○發覺而將車門開啟欲逃脫，並隨手將購得之甲基安非他命2 包丟棄於路面，乙○○亦趁子○○車門打開之際，將第一級毒品海洛因24包、第二級毒品甲基安非他命8 包、空夾鏈袋74個、吸食器及彈簧秤各1 個順勢丟出車外。子○○因逃脫不及而於車門外為員警制服，乙○○則因員警控制下無法逃脫，因而查獲並扣得上開散落於車門外地面之第一級毒品海洛因24包、第二級毒品甲基安非他命共10包、空夾鏈袋74個、吸食器及彈簧秤各1 個，另於車內左後座踏板上扣得第二級毒品甲基安非他命1 包。

二、緣甲○○於91年10月31日14時10分許，因違反毒品危害防制條例案件，為警在台南縣永康市○○路與中山南路口盤查查獲，並經甲○○同意，搜索其位於在台南縣永康市○○○路164 巷78弄9 之15號6 樓之1 住處，並分別自甲○○身上及住處扣得其持有之第一級毒品海洛因（所犯毒品危害防制條例案件由本院91年度訴緝字第229 號判決確定）後，甲○○供出其毒品係經由丙○○（本院通緝中，待通緝到案後另行審結）居間介紹向綽號「小隻」之乙○○購買，並願配合警方追查毒品上游，乃在警方授意下，撥打0000000000號行動電話聯絡丙○○，佯稱欲購買毒品，丙○○與甲○○依約於91年10月31日18時30分許，在丙○○位於高雄市左營區○○○路345 號A 棟22樓之住處樓下碰面時，員警帶同甲○○逮捕丙○○後，經員警與其溝通後，由丙○○撥打0000000000號行動電話予乙○○，佯稱甲○○欲購買1 塊海洛因磚，乙○○認有利可圖即予應允，雙方並約定在高雄市左營區○○○路與文治路口交易。嗣於91年10月31日20時30分許，乙○○攜帶第一級毒品海洛因磚1 塊及塊狀第一級毒品海洛因1 包到達上開交易地點時，即為帶同丙○○前來現場埋伏之警員當場以現行犯逮捕，並從乙○○車內起出乙○○所有扣案之第一級毒品海洛因磚1 塊（毛重約354 公克）及1 包（毛重約347.7 公克）。

三、乙○○因所犯上述販賣第一級毒品案件，為警查獲並以現行犯逮捕，為依法逮捕之人，竟意圖脫逃，向該逮捕之員警佯稱，願配合員警查緝上游毒販，員警依其所示，將其帶至台中查緝上游毒販未獲，員警再據其所供述，於91年11月1 日16時許，帶其至高雄市○○區○○路近高速公路處，員警以手銬將之銬於自小客車左後座上方把手處，等候毒販到來，員警則埋伏於車內及四周，於等候之際，乙○○竟掙脫手銬，跳上一急駛而來之自小客車上，乘該車脫逃，員警見狀自後追捕，仍為其逃脫。

四、乙○○於90年8 月29日13時10分許，駕駛車號ZI-5861 號自小客車，停放在國道一號高速公路南向362 公里200 公尺路肩處，於車內睡覺，是時該公路警員丁○○、壬○○駕駛巡邏車執行該公路巡邏勤務，行經該處，見該車停於路肩且有人在車內睡覺，形跡可疑，即趨前盤查，命乙○○取出駕照、行照，以供查驗，乙○○稱未帶駕照，只出示身分證及行照供查驗，員警以乙○○交付之身分證資料，向勤務指揮中心查察其前科資料，據通報該員有多項毒品前科，員警隨即要求檢查其車內物品，經乙○○同意並由乙○○自置物箱內取出紙袋1 包供警方查驗，詎乙○○意圖要求使警員違背職務勿再檢查其車內物品，而以對之行賄犯意，自車後座取出1 包內有現金500,000 元之紙袋交付予丁○○，向丁○○稱紙袋內有500,000 元要贈與丁○○、壬○○，請求丁○○、壬○○勿再盤查，予以放行，而對於依據法令從事公務之警務人員，關於違背職務之行為交付賄賂。惟當場為丁○○、壬○○峻拒，丁○○命其下車，詎乙○○竟駕駛該車加速逃逸，而扣得該現金500,000 元。

二、案經高雄市政府警察局移送、內政部警政署國道公路警察局及台南市警察局第二分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、證人丙○○之警詢筆錄有證據能力。丙○○雖與被告乙○○為同案被告，但其在本案之角色，係立於證人之地位，在警訊中配合警方，指證被告乙○○欲販賣第一級毒品予甲○○，因此，丙○○就被告乙○○販賣毒品之犯行，應係刑事訴訟法上所指之「被告以外之人」，從而，其在審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，此觀之刑事訴訟法第159 條第1 項之規定甚明。惟按被告以外之人於審判中因所在不明而無法傳喚或傳喚不到，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之3 第3 款亦定有明文。本件證人丙○○，於本院審理中因遷移不明無法傳喚，業經本院傳、拘未到並通緝，此有本院拘票及通緝書1 份附卷可證，且丙○○於警詢所言，並無強暴、脅迫、利誘或其他不正之方法，從而其於司法警察調查中所為任意性陳述具有可信之特別情況，且為證明犯罪存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之3 第3 款規定，自有證據能力。

二、甲○○於警詢中之陳述與本院審理時之證述不符之處有證據能力：

⒈按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。

⒉甲○○於警詢中陳稱：我帶同警方至丙○○住處部署，我再聯絡丙○○告知在樓下，丙○○帶我上樓之際，警方於當日（91年10月31日）18時30分見丙○○出現即逮捕。經警與丙○○溝通後，丙○○願意配合警方調出販毒之乙○○，於當日20時30分在高雄市○○區○○路與大中路口查獲欲前來交易毒品之乙○○等語（見91年11月1 日偵訊筆錄）。然其於本院審理時並未提及查獲丙○○及被告之時間，本院審酌證人甲○○於警詢陳述時距事發時間較相近，記憶較為清晰，其於警詢中就查獲被告之時間所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其於警詢中之證言自有證據能力。

三、警方於91年10月31日查獲之海洛因磚1 塊及海洛因1 包有證據能力：

㈠抗辯員警未出示拘票及搜索票，逮捕及搜索程序不合法：１按現行犯不問何人得逕行逮捕之；因持有兇器、贓物或其他物件於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，以現行犯論，刑事訴訟法第88條第1 項、第3 項第2 款定有明文。經查，被告之所以查獲係因警員授意丙○○與甲○○與被告聯繫購買毒品事宜，已據證人甲○○、員警己○○、辛○○於本院審理時證述明確，而警方在高雄市左營區○○○路345 號A 棟22樓之3 丙○○住處樓下埋伏，進而在被告於約定之時間、地點前來交易時，當場逮捕，嗣後又在被告車內扣得第一級毒品海洛因，足可認定警方有客觀事實懷疑被告為現行犯。警方據以逮捕現行犯，縱使並未發給被告逮捕通知書，亦無程序違法可言，被告所辯顯屬無據。

⒉次按司法警察逮捕被告時，雖無搜索票，得逕行搜索犯罪嫌疑人之身體、隨身攜帶之物件及其立即可觸及之處所（即附帶搜索），刑事訴訟法第130 條固然定有明文，惟應以被告所能立即控制之範圍為限。被告既然已經下車後才為警察所逮捕，如警員欲搜索車內，不得以附帶搜索行之。惟按，除法律另有規定外，實施刑事訴訟法程序之公務員因違背法律程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。而違背法定程序搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就違背法定程序之程度、違背法定程度時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）、違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年度台上字第664 號判決參照）。查警員已知悉被告要交付第一級毒品予丙○○、甲○○，而於高雄市左營區○○○路與文治路口一般路段之車上查獲前揭之毒品，又自丙○○聯絡被告交易後，自約定至實際被告依約前來交付毒品時間未逾2 小時，已據證人甲○○於警詢時陳述在卷（見91年11月1 日警詢筆錄），倘未立即到場，證據恐遭湮滅或破壞。在毒品浮濫之今日，對於社會秩序所生危害之程度猶屬嚴重，且所搜得之毒品，亦與被告涉犯之犯行相關，縱有侵犯被告之隱私權及財產權之情形，其情節亦非十分嚴重，揆諸前揭最高法院判決之要旨，經斟酌前述客觀情狀，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則予以判斷後，認本件扣得之第一級毒品，具有證據能力。

㈡警方於92年1 月9 日以「釣魚」方式取得之海洛因磚1 塊，是否具有證據能力：按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證而加以逮捕或偵查而言，此項誘捕行為，若係由司法警察（官）發動，因係司法警察（官）職務上之偵查行為，並無故入人罪之教唆犯意，更不具使人發生犯罪決意之行為，此與被誘人原不具犯罪之故意，純因司法警察（官）之設計陷阱而萌生犯罪之故意，進而實施犯罪行為，此時司法警察（官）之目的僅在求辦案之績效，手段難謂正當，且已逾越偵查犯罪之必要程度，顯然違反憲法對於基本人權之保障之陷害教唆迥然不同，於此，以「釣魚」方式取得之證據資料，若不違背正當法定程序，且於公共利益之維護有其必要性者，法律不予禁止，原則上應認為有證據能力。本件被告被誘捕當日，甲○○、丙○○配合警方，以電話聯絡被告要約購買海洛因，被告予以承諾，然於未完成交易即被查獲而未遂，綜合卷內證據資料，被告自始即有販賣毒品之故意，警方並無教唆入罪之情形，因此所取得之證據資料，既未違背正當法定程序，自有證據能力。

貳、有罪部分

一、犯罪事實一部份：

㈠訊據被告乙○○矢口否認有何販賣第二級毒品及意圖販賣而持有第一級毒品之犯行，辯稱：查扣之物品除現金及車上查獲之安非他命是我的，其餘均不屬於我所有，是子○○的云云。辯護人則以扣案物均為子○○所有，子○○亦承認查獲之紅色絨布袋為其所有，且查獲之所有在場員警均無人見到被告將扣案物品丟到車外等語，資為被告辯護。經查：：

㈡上揭時地被告所駕駛之自小客車車外遭警查獲24包白粉、11包結晶、空夾鏈袋74個、彈簧秤1 台、綠色手提包及紅色布包各1 個、現金56,000元之事實，有扣押筆錄、扣押目錄各2 份及現場查獲照片8 張在券可憑，而扣案之白粉經送請法務部調查局鑑定結果，確含第一級毒品海洛因成分（合計淨重263.42公克、包裝重11.65 公克）此有法務部調查局90年10 月29 日編號000000000 號鑑定通知書1 份附卷可稽，又扣案之晶體11包經分別送請內政部警政署刑事警察局及高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分（其中10包驗餘總重48.7公克、另1 包驗後毛重1.7 公克），此有內政部警政署刑事警察局90年11月2 日刑鑑字第199568號鑑驗通知書及高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年6 月21日編號0000-000號檢驗報告各1 份存卷可參。是查扣之白粉及結晶分屬於第一、二級毒品確屬無疑。

㈢被告雖以扣案綠色手提包1 個、扣案之海洛因24包、安非他命10包（車內查獲之甲基安非他命1 包除外）、彈簧秤1 個、夾鍊袋74只均非其持有及丟棄，亦無販賣第二級毒品之行為云云置辯，惟查：

⒈高雄市政府警察局保安大隊分隊長庚○○，帶同員警丑○○、陳螢玉（駕駛）3 人於90年9 月29日22時30分許，在高雄市三民區○○○ 路54號前執行巡邏勤務時，見被告所駕駛之ZI-5861 號自用小客車未開車燈，但有2 人即被告與子○○在內行跡可疑，乃進行盤檢，當證人丑○○前往指示其2人出示身分證件以便查驗時，子○○旋即打開右前座車門朝自用小客車右後方逃逸，此際證人丑○○乃往該自用小客車左後方處攔檢追捕查獲，隨後擔任駕駛之證人陳螢玉見被告欲駕車離去時，亦拔槍制止，員警於控制被告及子○○之行動後，在距離ZI-5861 號自用小客車右側中線處①165 公分處②140 公分處③215 公分處④455 公分處，共計扣得海洛因24包、安非他命10包、中型空夾鍊袋12只、小型空夾鍊袋62只、綠色手提包1 只、紅色絨布包1 只等物，另在ZI-5861號自用小客車前座扣得彈簧秤1 支、駕駛座上起獲現金56,000元，車左後方乘客座地墊上扣獲安非他命1 包等物，業據被告坦言上情非虛，且核與證人子○○、丑○○及陳螢玉於本院證述之情節相符，並有扣案之海洛因24包、安非他命11包、中型空夾鍊袋12只、小型空夾鍊袋62只、綠色手提包1 只、紅色絨布包1 只、彈簧秤1 支、現金56,000元等物足資佐證，及本院91年度重訴字第76另案審理子○○販賣毒品案件時與查獲員警前往查獲處勘驗所繪製之勘驗筆錄附卷可憑，上開事實固堪予認定。

⒉而扣案物是否均屬被告所持有並丟棄，證人子○○於本院審理時證稱：我要過去與被告買毒品時，癸○○的車子停在被告車子前面，中間相隔2 、3 台車子。被告拿2 半包安非他命給我，我查看安非他命時，警察拿手電筒照我。我開車門之後將手中安非他命丟出去，人順便下車往車子後面。當時警察將我勒住壓制在後車廂上，我想起口袋裡還有紅布袋，我就伸手將該布袋丟出。警察查獲連同駕駛座找到的共11包，還有24包海洛因夾鏈袋、吸食器、彈簧秤、綠色包包都不是我的，紅色布包是我的。現金裡面有8,000 元是我給被告的等語（見94年6 月8 日審理筆錄）。證人即查獲員警庚○○固於本院審理時證稱：當天盤查時我看到坐在駕駛座右側之人是子○○，他開車門要逃跑，我坐在後面，我就從後面繞過去，我看到子○○手中丟出1 手提袋在地上，手提袋內物品散落在自小客車車旁，後來經查證有海洛因、安非他命反應等語（見本院94年4 月13日審理筆錄）。惟由證人庚○○查獲被告之時間，係屬夜間，縱屬市區有照明之處，惟值情狀急迫，證人庚○○得否清楚辨別子○○丟棄之物究屬警方在車旁地上扣得之安非他命？海洛因？紅色絨布包？綠色手提包？已有疑義。再本件首先攔檢子○○之證人丑○○於本院審理結證：控制子○○時，當時沒有注意到地上的東西，是控制以後才開始查詢現場等語（見本院94年4 月13日審理筆錄）。依此，直接目視子○○逃逸且居於首位之員警，既無暇注意子○○丟棄何物，居於次位，且動線遭首位員警阻擋，目視方向及角度皆屬間接之證人庚○○，於客觀經驗上顯難認其能清楚辨別子○○丟棄何物。是以子○○所言即非不足採信。再參酌證人癸○○於本院審理時證稱：當天晚上10時30分左右，子○○被查獲時，我坐在我的車上，距離子○○的車子中間有2 台車子，我的車子是中型貨車比較高，照後鏡也比較大，所以有看到警察拿手電筒在照，子○○被查獲時，我坐在我的車上，距離子○○的車子中間有2 台車子，我的車子是中型貨車比較高，照後鏡也比較大，所以有看到警察拿手電筒在照，子○○往車子後面跑。剛好子○○打開車門衝出來的那時間，被告往子○○坐的位置撲過去，將1 東西往子○○下車的門外順手就丟出去，後來警察去撿東西，所丟出來的東西也不是我們的等語（見94年3 月30日審理筆錄）明確。是以當時在地上查扣之物品是否並非被告所丟棄，已非全然無疑。再由子○○逃逸、證人丑○○、庚○○圍捕動線及本院91年度重訴字第76號勘驗筆錄其中綠色手提包之起獲位置判斷，綠色手提包係位在距車輛中線215 公分即車右後方尚未超出車尾處，而子○○係自上開自用小客車右後方逃逸，員警係自左後方進行圍捕，故自雙方各逃逸及追捕之路線距離比較，子○○逃逸之路線距離，顯然較員警之追捕距離為短，似此情形，員警自難在子○○逃逸尚未達車尾處時，即繞過車後抵達車右側位置逮捕子○○，因此並無員警能夠親眼目睹子○○丟棄綠色手提包之過程，而紅色絨布包之起獲位置，係處在距上開自用小客車中線約455 公分處，經核與子○○與員警間各自逃逸、攔查之距離點最近。況衡人子○○及癸○○與被告相約之目的果真如為購買安非他命供己施用，則證人子○○顯無可能再攜帶大批之安非他命進入被告車內，是以證人子○○證稱除攜帶其所有之紅色布包及金錢外，並無攜帶任何扣案物進入車內一情，應屬實情。從而子○○證稱除紅色絨布包外其餘散落於車外之海洛因、甲基安非他命、空夾鍊袋、綠色手提包等物並非其所丟棄，應屬實情。

⒊被告固曾於警詢中辯稱前開扣案物品，除車左後座地墊上之安非他命1 包及駕駛座處之現金、皮夾係其所有外，餘皆非其所有云云（見高市警卷90年9 月30日警詢筆錄）。衡情安非他命1 包體積數量甚小，極易攜帶；又56,000元現金，均屬千元鈔，置放在皮夾內，亦非無法容納，衡情被告在警方尚未前往盤檢前，自有充裕時間妥為藏置，俾免犯罪被查獲或錢財露白遭不法之徒覬覦之可能，豈有隨意棄置及顯露在駕駛座上之理。被告應為見警員盤查，一時心慌，欲將上開扣案物丟出車外時，不慎將1 包甲基安非他命遺落在車內，又唯恐警員盤查時，難以交代何以身上放置大量現金，欲將交易毒品所得之價金藏匿，卻藏匿不及因而散落於車內駕駛座上，顯見被告確因畏罪心虛匆忙之間而將毒品及現金散置各處，倉惶掩飾之舉昭然若揭。

⒋從而證人子○○與癸○○之證詞，核與客觀事證相符，足證被告在為警前往上開自小客車盤查時，被告的確趁證人子○○開門下車逃逸之際，確有丟棄物品之行為，至為灼然。被告既有丟棄物品之行為，從而扣案之物品，應屬被告所有，應堪採信。

⒌綜上所述，上開扣案物除紅色布包外，均為被告所有並攜往上開地點，為警查獲時方將之丟棄，堪以認定。

㈢又證人子○○先後自90年7 月底、8 月開始向被告購買甲基安非他命，並於90年9 月29日為警查獲當日相約係為交易毒品一情，業經證人子○○及癸○○於本院隔離詰問時證述綦詳。

⒈證人子○○證稱：我從90年7 月底、8 月開始向被告共買過約10次安非他命，有時候買1,000 、2,000 、3,000 元不一定，之前癸○○有與我一起合資購買約5 次。90年9 月29日下午10時30分當時他約我在自立路與建國路口找他，我過去找他買毒品。當天跟被告買2 個半包、8,000 元之安非他命，我上車向被告買安非他命時，錢拿給他，他算錢之後，左手從駕駛座的車門邊下方邊拿安非他命給我。當天是跟癸○○合買安非他命，由癸○○開高速公路的拖吊車載我去。我要過去與被告買毒品時，癸○○的車子停在被告車子前面，中間相隔2 、3 台車子。我上車坐在被告車上駕駛座的副座拿錢給被告，被告算一算之後，拿2 半包安非他命給我等語（見94年6 月8 日審理筆錄），核與證人癸○○於本院審理時證稱：90年9 月29日被警察查獲當天我與子○○一起出錢購買安非他命，那個時候我們身上都沒有毒品可以用才會去買，是我開貨車載他去的。我與子○○一起出錢買安非他命好幾次，詳細數字不清楚。每次出價不一定，我們出資買安非他命後以眼睛目視大概一人分一半等語（見94年3 月30日審理筆錄）大致相符。而販賣第二級毒品甲基安非他命係最輕本刑為無期徒刑或7 年上有期徒刑之重罪，證人子○○、癸○○與被告並無何怨隙，若非確有向被告購買海洛因之事實，豈會憑空捏造向被告購買海洛因之次數、聯絡方式及交易時間、地點、金額等情節，是足認證人子○○、癸○○前開證述應非子虛，被告確有於上開時間、地點販賣甲基安非他命予人子○○、癸○○之事實。

⒉而就90年9 月29日為警查獲當日，證人子○○就其與證人癸○○相約與被告見面至被告及證人子○○為警查獲之過程，經本院隔離訊問後，除證人癸○○所駕駛之車輛為貨車或是拖吊車此點2 者不符外，其餘所述皆屬一致。然證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；茍其基本事實之陳述與真實性無礙時，非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。本院傳訊證人子○○及癸○○時，相距案發時間已隔4 年之久，然證人之記憶難免因時間經過而模糊，是其僅記得當日交易毒品交易之經過及所搭乘之車輛為車體較高之車種，而對車子究竟為拖吊車或大貨車此等細節有所淡忘，致為相異之證述，尚與常情不違，即不得認其證詞全不可採。依此而論，子○○與癸○○確係為與被告交易甲基安非他命方到達上開查獲地點，並向被告購買8,000 元之甲基安非他命無訛。參以卷附證人子○○所使用之行動電話與被告所使用之0000000000號行動電話間，於90年9 月29日21時26 分 至21時58分之間，有多達5 通之通話情形，且每通電話之對話時間，均在2 秒至18秒的短暫時間內，復有通聯紀錄1份 存卷可查，顯見當時子○○在等候被告之情形下，急切欲獲知交易毒品地點之事實。何況當日為警查獲之物品中尚有空夾鏈袋74個及彈簧秤1 台，被告固有施用甲基安非他命，此有高雄市政府衛生局煙毒尿液檢驗成績書及姓名代號對照表各1 份在卷可稽，然查獲之甲基安非他命如僅係供自己施用，何以要以空夾鏈袋及彈簧秤分裝，已有違常情，足見上開查獲之空夾鏈袋及彈簧秤，係供販賣毒品時分裝秤重所用。故由上開各情節及證人子○○、癸○○前開證詞判斷，證人子○○、癸○○除前已多次向被告購買甲基安非他命外，確有於90年9 月29日在高雄市○○路與建國路口向被告購買毒品之事實，應堪採信。

⒊被告雖辯稱：子○○所言不實，此自子○○講「被告表示我與一位女子拿去販賣給他，所以我被陷害的感覺」，所以他基於報復才指證我云云。惟查：子○○因涉犯意圖販賣而持有第一、第二級毒品罪，經臺灣高等法院高雄分院判決無罪已於93年4 月23日確定，此有92年度上訴字第2143號判決附卷可佐。子○○雖於該案中均堅詞辯稱其被查獲當日是去向被告買毒品，然而子○○於本院審理時縱使翻異前詞改稱被告並無販賣毒品之犯行，亦因其自身案件判決已具有確定力而無法動搖原判決結果。倘若子○○於其涉犯意圖販賣而持有第一、第二級毒品罪之案件中，為求無罪判決而誣指被告販賣第二級毒品猶可理解，如今於本院作證時，並無顧慮因為作不利於被告之證詞，恐涉及自己責任之虞，是子○○應無再為對於被告不利證詞之必要。然而子○○卻於本院審理時仍迭次堅稱被告確有販賣第二級毒品之犯行，是其證詞已具有相當之可信性。子○○自無設詞誣指被告之可能。是子○○於本院之證詞，自屬可信。

⒋綜上所述，被告自90年7 月底、8 月起確有連續販賣第二級毒品甲基安非他命10次予子○○、癸○○，且為警查獲當日，被告正與子○○在車內交易毒品之事實，堪以認定。

㈣被告雖辯稱並無意圖販賣而持有第一級毒品海洛因云云。惟查：

⒈上開第一級毒品海洛因應屬被告所有，業經本院認定如前。被告被查獲時，海洛因數量多達263.42公克（驗餘淨重），市價約在1,000,000 元至2,000,000 元之譜，不僅數量甚多，且價格甚鉅，被告何以有能力囤積大量之海洛因，使自身之款項無從週轉之理。況且毒品價格高昂，購買者錙銖必較，衡諸毒品經分裝後必有微量毒品將殘餘包裝內，分裝越多，勢必損耗越多，若經過度分裝，無異將喪失減損毒品之實際份量，然查獲之毒品於查獲時即已分裝完成24小包，且同時並查獲彈簧秤1 台，足認被告有以其所有之彈簧秤分裝成24小包毒品甚明。扣案毒品海洛因遭查獲時已經被告分裝為24小包，每包重量可達10公克之多，顯非為供己施用或為攜帶方便而分裝，被告顯係基於販賣毒品之意圖而分裝。

⒉況90年9 月29日證人子○○進入被告車內購買毒品前，有一女子從被告車內下車，業經證人子○○與癸○○於本院審理時證述明確（見本院94年3 月30日、94年6 月8 日審理筆錄）。而被告遭查獲時已將毒品加以分裝為24包，毒品不但價值不菲，且為違禁物，竟不顧遺失或遭警方查緝之風險，復同時帶同電子磅秤及夾鏈袋，在人車往來繁雜之地點停留，復有其他人出入被告車內，已與常情有違，已足堪認定被告攜帶大量毒品，其目的擬伺機販賣，彰彰甚明。

⒊縱上所述，本件事證明確，被告所辯不足採信，其意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯行，至屬明確。

二、犯罪事實二部分

㈠訊據被告固不諱言曾於91年10月31日20時30分許接獲丙○○之電話，及駕駛自小客車前往高雄市左營區○○○路與文治路口，下車欲與丙○○見面時，即遭埋伏之警方人員逮捕之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：我與甲○○不認識，也沒有與她通過電話，更沒有賣東西給她，而且她連什麼時候買、多少錢、數量多少都交代不清。我去丙○○住處時沒有帶那些東西，且警察查獲後直到91年11月1 日14時許，有足夠時間，卻均沒有對我製作筆錄，如何證明那些東西是我的云云。辯護人則以：被告並非現行犯，並沒有任何證據存在，也沒有逮捕通知書、當場告知等，即非法拘禁被告。警員在被告之車上並沒有查扣任何東西，警局卻出現毒品，並無證據證明扣案物品為被告所有，且其搜索是違反被告之同意等語資為被告辯護。

㈡經查：

⒈關於本件警方查獲甲○○後，如何取得甲○○及丙○○之配合，與被告聯絡購買毒品事宜，進而埋伏逮捕被告等經過，已據證人即警員己○○於本院證稱：因為查獲甲○○，甲○○表示是丙○○介紹的，我們逮捕丙○○後，丙○○帶我們到他的住處樓上，我們問他毒品來源，他表示是跟一個綽號「阿治」買的，就是被告。我們經丙○○、甲○○聯絡上游被告，約在丙○○住處的樓下見面，丙○○站在樓下馬路旁邊，被告開車過來，看到丙○○就下車，我們就上前圍捕。我們之前有跟丙○○約定如果看到被告就摸頭。我們發現在被告車上有2 塊海洛因磚等語（見本院94年3 月24日審理筆錄）。核與另一承辦警員即證人辛○○證稱：我們是根據監聽，原先的對象是甲○○小姐，在91年10月31日上午時候，因為監聽時機成熟，我們在永康市○○路來爾富商店前盤檢甲○○。她本身通緝在案，盤檢她的時候，她主動拿出2 小包海洛因，之後經過她同意到她永康市○○○路的住處，查獲海洛因200 多公克。我們向上追源，再由甲○○配合，她表示這毒品是由綽號黑仔即丙○○仲介購買，我們帶甲○○到丙○○租賃處高雄市○○○路345 號Ａ棟22樓之3 樓下查獲丙○○。我們問丙○○該批毒品係向誰仲介？貨源是誰？經由丙○○配合，表示綽號「小隻」的貨源，由丙○○聯絡綽號「小隻」即被告。當時我在樓上，樓下部署由台南市警察局第二分局及刑事警察局查獲綽號「小隻」即被告。證人己○○打電話給我，我們下來，當時他們已經查獲被告，我下樓來才看到等語（見本院94年3 月24日審理筆錄）相符。足認甲○○、丙○○係在警方授意之下，打電話給被告，佯稱欲向其購買海洛因磚1 塊，雙方並約定在高雄市左營區○○○路345 號A 棟22樓之3 樓下交易，被告係為與甲○○、丙○○從事毒品交易而開車前來，將車停於大中二路與文治路口下車時，即為埋伏之警方人員當場逮捕等情屬實。

⒉且本件係因證人甲○○涉犯毒品危害防制條例案件遭警員查獲後，為配合警方辦案要求，遂供出係透過丙○○購買，查獲丙○○後由丙○○以電話聯絡被告，並由甲○○向被告表示要購買1 塊海洛因，而約定在上揭時地見面，被告在約定之時間、地點出現後，即為警查獲，此情亦據證人丙○○於警詢時陳稱：我於91年10月31日18時30分許在高雄市左營區○○○路345 號生活計劃大樓大門前為警查獲。因警方帶同甲○○來高市查緝毒品案，經甲○○聯絡我後，雙方碰面時為警查獲。甲○○打我行動電話0000000000與我聯絡是要至高市購買毒品海洛因。我與甲○○有配合警方查緝毒品上線。是由我打0000000000號行動電話給綽號「小支」之乙○○，再由甲○○與乙○○接洽看貨，並約定時間、地點後將乙○○查緝到案。91年10月31日20時30分許左右，乙○○將毒品送至我住之高雄市○○○路345 號生活計劃大樓樓下時，再以行動電話聯絡我下樓帶他上樓，將毒品拿給甲○○看。此時我就配合警方下樓，由我與乙○○碰面後確定，再由埋伏之警方人員出面將乙○○查緝到案。我只知道查獲到毒品，數量多少我不知道等語（見91年11月1 日警詢筆錄），及證人甲○○於警詢及本院審理時一再證稱：經警與丙○○溝通後，丙○○願意配合警方釣出販毒之乙○○，於當日（91年10月31日）20時30分在高雄市○○區○○路與大中路口查獲欲前來交易毒品之乙○○等語（見91年11 月1日警詢筆錄）。查獲的海洛因是我找綽號小黑即丙○○幫我聯絡買的。丙○○的毒品來源我不知道，是丙○○表示他朋友有賣海洛因，如果我要買的話，就打電話給丙○○，丙○○幫我聯絡。91年10月31日當天晚上7 、8 時有被帶到丙○○住處，警員要丙○○打電話給小隻的（台語）。丙○○有打電話給綽號小隻男子，聯絡購買海洛因事情。被告丙○○與對方表示他朋友要買東西，請他帶過來。對方表示東西不好，好像不帶過來，警察就叫我跟對方說，當時他表示東西不好，警察要我要他拿過來，我表示不好不要緊，請他拿過來，一陣子之後就下樓拿東西。當時警察向丙○○詢問是否該車，如果是該車警察就上前攔下。警察埋伏在四邊，車子到了之後，警察就出去詢問，乙○○是開車過來就被抓到等語（見94年6 月8 日審判筆錄）綦詳。足見被告確有與丙○○、甲○○以電話聯絡後，依約將毒品攜往丙○○住處後，為警查獲並扣得毒品之事實。且自被告接獲丙○○佯稱甲○○欲買海洛因之電話時，其曾稱東西不好，不願帶來，後來經甲○○表示不好沒關係，因此應允交易一情觀之，堪認被告於丙○○與甲○○打電話聯絡時，已經具有販賣第一級毒品牟利之故意，因而依約於約定時間地點出現以交易毒品極為明確。

⒊又被告經警查獲時，於其車上起出海洛因磚1 塊及1 大包等情，雖因嗣後被告脫逃而未製作扣押筆錄。惟上情已據員警己○○、辛○○證述明確，並經丙○○於警詢供稱：我知道有查獲到毒品，數量多少我不知道等語。而被告為警查獲後，經警方在其所駕駛之自用小客車內查扣之海洛因中，確有海洛因磚1 塊，核與證人甲○○佯稱欲向被告購買之毒品數量相符。被告辯稱上開海洛因磚非屬其所有，去找丙○○時不知為何被警察抓云云，並不足採。

⒋又被告為警查獲後，在其所駕駛之自用小客車內查獲被告所有之海洛因磚1 塊及海洛因1 大包，經送檢驗結果確係第一級毒品海洛因，此有法務部調查局92年1 月10日調科壹字第220014539 號鑑定通知書1 份在卷可稽。

⒌按行為人如原即具有販毒營利之決意，雖係遭警設計誘捕致事實上不能完成交易時，因行為人原即有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣之行為，自仍應成立販賣毒品未遂罪，此與行為人原本無販毒營利之意思，因調查犯罪之人之引誘或教唆始起意販賣，即學理上所謂「陷害教唆」之情形有別。又被告既已依約攜帶毒品前往交易，難謂無販賣毒品之故意，且已著手實施販賣毒品之行為，縱因遭埋伏之警察當場逮獲致未能真正完成買賣毒品之行為，應認為已成立販賣毒品未遂罪。最高法院87年台上字第3206號、91年度台上字第5720號判決可資參照。

⒍綜上所述，足認丙○○、甲○○係在警方授意之下，打電話給被告，佯稱甲○○欲向其購買海洛因1 塊，雙方並約定在丙○○住處樓下交易，被告依約前來時，即為埋伏之警方人員當場逮捕，並查扣海洛因磚1 塊及海洛因1 包。本件事證明確，被告上開所辯無非事後卸責之詞，不足採信，本件犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、犯罪事實三部分：

㈠訊據被告固不否認有趁隙搭乘1 輛自小客車離開之事實，惟矢口否認有何脫逃犯行，辯稱：我沒有販賣毒品，是我被警察帶回去後，我向警察說我要去台中，警察就拿出1 張逮捕令要我簽名，要脅我如果不配合他們查獲上游，就要將我移送法辦云云。辯護人則以：被告並非依法逮捕之人，並不構成脫逃罪，被告所為僅係自力救濟等語資為被告辯護。

㈡惟查：

⒈被告於91年10月31日20時30分許，駕車前來上開高雄市左營區○○○路與文治路口，欲與甲○○交易毒品之際，當場被警員己○○、辛○○趨前逮捕，為販賣第一級毒品之現行犯，已經本院認定如前。

⒉被告遭逮捕後，於帶同警方至高雄市○○區○○路近高速公路處查緝上游時，趁機脫逃等情，經證人即警員己○○證稱：從筆錄來看，我們約在91年10月31日晚上8 時30分逮捕被告。我們當時認為被告是販賣毒品的現行犯，回刑事組時我有寫逮捕通知書讓被告簽收。當時被告說台中還有1 個大倉庫在，不要浪費時間在這裡，趕快去台中查緝，被告與對方有約定在6 點（91年11月1 日）見面，我們3 點（91年11月1 日）就出發前往部署。已經天亮了，約早上9 點（91年11月1 日）左右又回到刑事組。我們到台中沒有查獲到回到刑事組，再到鳳山土地銀行取槍，被告再繼續聯絡上線。取槍完之後再回到刑事組，要做被告筆錄時，被告又表示已經聯絡上上游，約在九如路見面，之後被告就脫逃了（見本院94年3 月24日審理筆錄）等語，核與證人即警員辛○○證稱：我們在保安街查獲後，我們因為甲○○有供述槍枝，我們帶甲○○住處去拿保險箱鑰匙、印章。之後我們回到二分局刑事組，這時候被告這邊有供述台中有綽號阿呆男子，最近有成功走私海洛因磚數十公斤，被告表示他與阿呆有聯繫到，約定在翌日清晨6 點在台中市○○路口要進行交易。我們約在凌晨3 點多驅車趕往台中先行部署，被告原先約在6 點，但是我們在該地點等了1 個多小時，綽號阿呆男子一直沒有出現。我們因為甲○○所述槍枝要去取，我們又回來台南，帶甲○○去取槍。之後又回到刑事組大概已經中午過後，這時候被告又說，原先綽號阿呆之人要到高雄來交易，原先約定地點為高雄市○○路，後來又變更地點在高雄旗楠公路全家便利商店前，我們出動4 部車前往部署，被告原先在車上，後來他表示對方一定要看到他本人才會出現，我們以手銬將被告銬在駕駛後座的把手，被告人在車外，手銬在把手，這時候有1 部BMW 車子急速過來，被告將手銬掙脫，跳上該車脫逃等語（見本院94年3 月24日審理筆錄）相符。被告經警方以現行犯逮捕後，在警方之公權力拘束之下，假借聯絡毒品上游之名義，利用員警等候販毒者之際，趁隙掙脫手銬搭上接應車輛逃逸，其脫逃行為，堪認屬實。

⒊按所謂「依法逮捕之人」，係指身體自由遭受合法之拘束，但尚未收禁於一定處所之人，其中自包括依刑事訴訟法第88條第1 項之規定而受逮捕之被告。至於是否為依法逮捕之人，判斷之標準則在於其身體是否業已在公力拘束或監督之下，而此公力之拘束或監督不以物理之強制力為限，凡在監督者耳目所及，及監督權尚能行使之區域以內，皆為尚在監督力支配之範圍。如客觀上可認為處於公力拘束或監督之下，仍屬依法逮捕之人。查被告於警員己○○、辛○○以現行犯逮捕時，被告當時非但未抗拒，並主動帶同警員前往台中市○○路及高雄市區○○區○○路近高速公路處查緝毒品上游，縱使在不同之空間移動，仍為在警員監督權所能行使之範圍內。被告雖辯稱警員是在將其帶回刑事組後才讓被告簽逮捕通知書，然無論警員將被告逮捕後帶回刑事組時，未告知被告逮捕之意旨，或是逮捕通知書係將被告帶回刑事組後才交付，甚或無製作訊問被告之筆錄附卷以證明警方曾告知被告應有之法律上權益，均無礙當時被告「已係依法逮捕之人」之認定。

⒋綜上所述，被告係依法逮捕之人，其竟趁警員在等待查緝販毒者之際，掙脫手銬脫逃之行為，均極明顯，被告上開所辯云云，核係卸責之詞，要難採信。從而本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。

四、犯罪事實四部分：

㈠訊據被告乙○○對於其在國道路肩上停車睡覺，而為警員丁○○、壬○○以其違反道路交通管理處罰條例予以盤查，要求被告出示駕照、行照，被告因僅出示身分證、行照而無駕照，為警要求檢查車內，被告因而交付1 包500,000 元現金予警員等節固不否認，惟矢口否認有何行賄犯行，辯稱：我沒有要給警員500,000 元，是因為我沒有駕照，我騙警員我沒帶，所以我才趁他們要求檢查我車上另外1 個袋子時，一時不注意開車就跑。而且那時我剛睡起來，迷迷糊糊的，也沒有注意到袋子裡面有500,000 元現金云云。辯護人則以：被告僅是將錢交給警察盤查時，趁機逃跑，並沒有行賄犯行等語資為被告辯護。

㈡惟查：

⒈被告上開行賄犯行，業經證人丁○○於本院審理時證稱：因為我們查到被告沒有駕籍，有多項毒品前科，我就跟被告表示因為我們查獲你有多項毒品前科，我們現在要檢查你的車內，是否同意？車上是否有貴重物品？當時他有離開駕駛座，要請他拿貴重物品時，他又回駕駛座。被告說他車上有金手鍊、現金等。我請他將該物品拿下來，我又看到後座有3、4 包東西，我詢問被告，被告拿1 包給我，我問他是什麼東西，被告說是現金，跟我說他沒有駕照，有急事，這給我們，要我們不要再查了。當時我表示不行，請他下車，他也沒有說什麼就踩油門急速離開等語（見本院94年3 月24日審理筆錄）及證人壬○○於本院審理時亦證稱：我最後聽到的是證人丁○○叫被告下車，被告就開車跑掉了。當時我站在車子左前方，被告車子一開就衝出來，我就直接跳開，可以說直接從我面前切入車道，我就趕快閃開。車子速度很快。到車上證人丁○○交給我1 包錢、被告的身分證及行車執照。追緝被告的時候，證人丁○○跟我說那包錢是被告要給我們的，要我們不要查他的車上。但是我們根本來不及查，被告就跑了等語（見本院94年3 月24日審理筆錄）明確。衡情被告在國道上違規停車及無照駕駛，縱使違反道路交通管理處罰條例，亦僅涉及行政罰，並無刑責相繩，被告縱使欲逃離現場，豈有可能如被告所言只因一時迷糊，才誤將鉅額現金500,000 元交付警員盤查時趁隙逃逸，此等行徑未免因小失大，豈不將500,000 元當作廢紙，殊難想像。況警員當時是逐一檢查被告車內放置物品，被告畏懼繼續檢查會被發現車內有其他違法物品，所以才將錢拿出來。再加上被告駛離現場時，速度極快，大有為離去現場不顧他人生命安危之意，然違規駕車停於國道路肩，或無照駕駛均可經由駕籍資料查明，如欲處罰被告違反道路交通規則，被告縱使逃離現場，仍可循線查獲，被告應不致於認為只要離去現場即可脫免處罰，而被告何以僅因交通違規事項，遇警員盤查即如此驚慌並匆忙逃離現場，顯見其欲逃離之原因並非僅因其所稱「未帶駕照而害怕」，而係因被告為警查出有毒品前科，為避免警員盤查而查獲車上有其他違禁品，因而以行賄之意思，將該包東西交給警員丁○○檢查時，向丁○○說「錢給你，不要再查了」等語，其有對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂之行為，至為明確。此外，復有被告之身分證及行賄所用之現金500,000 元扣案足資佐證，益證被告確有交付賄賂之事實，所辯無非空言巧飾，不足採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

五、被告上開所為，應依意圖販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪、販賣第一級毒品罪、脫逃罪、行賄罪5罪處斷：

㈠犯罪事實一部份：按海洛因及甲基安非他命係第一、二級毒品，毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款定有明文，核被告所為，係犯同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪、第5 條第1 項之意圖販賣第一級毒品罪，被告持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人起訴書以毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌起訴，尚有未洽，惟其基本事實既屬同一，本院自得予以審理並變更起訴法條。又被告其先後11次販賣安非他命之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應論以販賣第二級毒品一罪，除法定刑無期徒刑部分依法不得加重外，法定刑有期徒刑部分並加重其刑。本件起訴書於起訴事實雖僅記載被告於90年9 月29日被查獲之事實，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，被告其餘10次販賣第二級毒品之犯行，業經證人子○○、癸○○於本院審理時證述在卷，與前揭業經起訴有罪部分，時間緊接且犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而為之，有連續犯裁判上一罪關係，本院自得併予審理。按被告行為後，毒品危害防制條例業經修正，並經總統於92年7 月9 日公布，定於公布後6 個月即93年1 月9 日施行，關於意圖販賣而持有第一級毒品及販賣第二級毒品部分，其罪刑雖未經修正，但依刑法第2 條第1 項之規定，仍應適用裁判時之法律即修正後之毒品危害防制條例處斷。

㈡犯罪事實二部分：按行為人如原即具有販毒營利之決意，雖係遭警設計誘捕致事實上不能完成交易時，因行為人原即有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣之行為，自仍應成立販賣毒品未遂罪，此與行為人原本無販毒營利之意思，因調查犯罪之人之引誘或教唆始起意販賣，即學理上所謂「陷害教唆」之情形有別（最高法院91年度台上字第5720號判決意旨、85年度第4 次刑事庭會議決議參照）。查被告於91年10 月31 日20時30分許，販賣第一級毒品海洛因予甲○○之部分，乃係因員警查獲甲○○持有毒品後，經甲○○供出上游丙○○，復經丙○○同意供出毒品來源，即撥打被告行動電話，並與被告約定好購買數量及交易地點後，警方於約定之地點查獲，雖買賣行為於雙方意思表示一致時即為成立，但因丙○○、甲○○係為配合警方查緝不法，本意並無買入毒品真意，而被告雖原即有販賣毒品營利之決意且本次亦有賣出之意，並已著手於販賣之行為，但因雙方意思表示無從為一致，是就此次交易而言，實無從為買賣成立之可能，揆諸前揭說明，即應論以未遂。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項販賣第一級毒品未遂罪，公訴人認被告被查獲該次仍係既遂罪，尚有未洽。又被告行為後，毒品危害防制條例業經立法院於92年6 月6 日修正通過，總統於92年7 月9 日公布，自公布後6 個月生效施行，經比較修正前後之條文，修正前為舊條例第4 條第5 項、第1項，修正後為新條例第4 條第6 項、第1 項，2 者之規定均屬相同，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用裁判時之新法，即毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項加以處罰。再被告既為未遂犯，應依既遂犯之刑減輕之。又被告販賣第一級毒品海洛因前之持有行為，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢犯罪事實三部分：核被告所為，係犯行法第161 條第1 項之脫逃罪。

㈣犯罪事實四部分：被告乙○○為本案行為後，貪污治罪條例第11條於92年2 月6 日經總統公布修正並於同年月8 日施行，其於犯罪後法律已有變更，比較新舊法，除原條文第11條第2 項之規定，更動為同條第3 項規定外，原第11條第1 項規定之刑度並未變更，新法並無不利於被告之情形，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用92年月8 日修正生效之貪污治罪條例第11條論處。核被告所為，係犯以91年2 月8 日修正生效之貪污治罪條例第11條第3 項、第1 項之非依據法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪。

㈤被告所犯上開意圖販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪、販賣第一級毒品罪、脫逃罪、行賄罪5 罪，犯意各別，行為互異，犯罪構成要件亦不相同，應予分論併罰。被告前於87年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以87年度易字第2434號判處有期徒刑6 月確定，於88年7 月8 日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，於5 年以內再犯本件上開罪刑，均為累犯，應依法就脫逃罪及行賄罪部分加重其刑，至於意圖販賣而持有第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪、販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重，僅就其法定行為有期徒刑部分加重，其中販賣第一級毒品部分有未遂減輕事由，並依法減輕其刑。

㈥爰審酌被告貪圖不法利益，意圖販賣而持有第一級毒品及販賣第一、二級毒品，且查獲之毒品數量甚鉅，犯行惡劣，對社會治安及國民身心健康影響至鉅；且為警逮捕後，猶為避免刑之追訴、執行而犯脫逃罪；另為警查獲後，甚且行賄警員，所為嚴重影響公務人員職務之純潔性，情節非輕，及其犯後毫無悔意一切情狀，分別量處如主文所示之刑，且所犯意圖販賣第一級毒品、販賣第二級毒品及販賣第一級毒品部分，認其性質有褫奪公權之必要，同時依刑法第37條第1項規定分別宣告褫奪公權期間，所犯行賄罪部分，併依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第3 項宣告褫奪公權，並定其應執行之刑，並就其褫奪公權最長期間執行。

㈦沒收：

⒈扣案犯罪事實一之第一級毒品海洛因24包（合計淨重263.42公克、包裝重11 .65 公 克）、第二級毒品甲基安非他命11包（其中10包驗餘總重48.7公克、另1 包驗後毛重1.7 公克）分別為查獲之毒品，且各係被告供意圖販賣及販賣而持有者，該第一、二級毒品應分別於其意圖販賣而持有第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪之主刑項下，各依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷燬。另犯罪事實二扣案之海洛因除海洛因磚1 塊（毛重約354 公克）及海洛因粉末1 大包（毛重約347.7 公克），因均屬第一級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項之規定，沒收銷燬之。扣案之現金500,000 元，為被告所有供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款沒收。

⒉扣案之彈簧秤1 台、空夾鏈袋74個，顯為被告所有且係其意圖販賣而持有第一級毒品與販賣第二級毒品2 罪中供為分裝、秤重持有毒品，備供販賣所用，應認係被告所有，並依毒品危害防制條例第19條第1項規定於該2罪項下宣告沒收。

⒊被告除本案被查獲之外，尚販賣第二級毒品10次予子○○，惟子○○不能清楚記憶其向被告購毒之數量、金額，供稱每次所得為1,000 元至3,000 元不等，自應以「罪疑惟輕」之原則，從有利被告之認定「販賣10次，每次1,000 元」，計10,000元。加計此次被查獲子○○時所交付之8,000 元，共計18,000元，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收，應以被告財產抵償之。

⒋其餘扣案物品，因與本案無犯罪關連，均不予宣告沒收或沒收銷燬。

㈧另本件併案意旨書（93年度偵緝字第2056號，雖認被告與子○○共同意圖販賣而持有第一級毒品及第二級毒品之事實，於90年9 月29日22時30分許，為警查獲並扣得海洛因24包、安非他命11包、空夾鏈袋74個、吸食器1 個、彈簧秤1 台等物，惟上開併案犯罪事實與起訴犯罪事實㈠相同，本院已併予審酌，附此敘明

參、不另論無罪之部分

一、公訴意旨另以：被告乙○○於91年10月31日20時30分許，攜帶第一級毒品海洛因磚1 塊及1 大包至高雄市左營區○○○路與文自路口，欲販賣予甲○○時為警逮捕查獲，並經警於高雄市○○區○○街12號3 樓之1 被告住處查獲其其有之第一級毒品海洛因1 大包（毛重約336 公克）、6 小包（毛重59.3公克），因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪云云。

二、本件公訴人認被告涉有毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，無非係以證人即查獲警員己○○、辛○○之證詞，及扣案之第一級毒品海洛因1 大包及6 小包為其主要論據。

三、惟查：本件並無證據證明警員搜索被告上開住處係基於合法之搜索程序所為，則警員因此違法搜索所扣得之上開海洛因自屬違法取得之證據，無證據能力（詳見肆、無罪部分之理由說明）。惟檢察官起訴認被告此部分犯行，與被告前開犯罪事實二經本院認定之販賣第一級毒品犯行部分，係屬同一事實，為單純一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

肆、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告乙○○另基於意圖販賣而持有第二級毒品安非他命及未經許可而持有具殺傷力之子彈之犯意，為警於91年10月31日某時許，在高雄市○○區○○街12號3 樓之1 住處查獲其持有之第二級毒品安非他命16小包（共計毛重約556 點1 公克）及子彈39顆扣案。因認被告涉犯毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品及槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按，無證據能力、未經合法調查，顯與事理有違，或與認定事實不符之證據，不得作為判斷之依據；除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第155 條第2 項、第158 條之4亦分別定有明文。

三、本件公訴人認被告涉有毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品及槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪嫌，無非係以證人即查獲警員己○○、辛○○之證詞，及扣案之疑似第二級毒品甲基安非他命、子彈39顆等為其主要論據。

四、訊據被告堅詞否認有何上開犯行，辯稱：在我的保安街住處根本沒有查獲任何物品等語。辯護人則以：本件警察未持搜索票即對被告所在處所搜索，其搜索顯不合法，且被告並未製作扣押筆錄、扣押物品目錄，亦無照片等物，均無任何證據證明在報告住處有查獲毒品及子彈等物品等語資為被告辯護。經查：

㈠按搜索，應用搜索票，刑事訴訟法第128 條第1 項定有明文；無令狀之搜索，須符合為同法第130 條所為之附帶搜索、第131 條之逕行搜索、第131 條之1 之同意搜索要件。惟按，除法律另有規定外，實施刑事訴訟法程序之公務員因違背法程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。

㈡本件係由台南市警察局第二分局承辦員警於91年10月31日20時30分許，在高雄市左營區○○○路與與文治路口將被告以販賣毒品之現行犯逮捕後，再將被告帶到其位於高雄市○○區○○街12號3 樓之1 住處搜索。警員搜索被告住處，並未事先取得搜索票，亦非在逮捕被告時所為附帶搜索，更非基於任何刑法第131 條第1 項或第2 項所規定之急迫性事由所為之緊急搜索，查證人即查獲員警己○○於本院審理時證稱：在高雄市左營區○○○路與文自路口查獲被告後，我們問他住處是否有毒品，他都假裝沒有東西，表示不要去看了，他要帶我們去台中找大盤的，我們表示例行上還是去看一下，被告表示同意等語（見本院94年3 月24日審理筆錄），足見本案被告如明知其住處藏有毒品及具殺傷力之子彈，倘非員警壓迫，豈願自動帶同員警進入其住宅？況且卷內亦無任何關於被告同意員警在其住處進行搜索之「自願受搜索同意書」此等證明文書，在無其他證據可證明其確有自願性同意之情形下，即無從推論本案承辦員警所實施之搜索行為係符合刑事訴訟法第131 條之1 的法定要件。本案承辦員警既然確有對於被告之處所實施搜索之強制處分行為，而按刑事訴訟係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，按強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押（最高法院93年度台上字第664 號判決參照），亦即實施刑事訴訟程序之公務員於執行搜索職務之過程中，應隨時注意受搜索人是否確已同意，倘無法證明受搜索人於遭受搜索之初確已明示同意接受搜索，即不得徒以其並未反抗，遽認其業已自願性同意。被告雖未於偵訊時提出此項爭執，然此舉可能係因被告不諳法律，或因其疏而未提，尚不能執此認定前開程序上之瑕疵已獲治癒。

㈢警員搜索被告前開處所在法定程序上既有瑕疵，惟本件搜索、扣押之物，及偵察機關以違背法定程序取得之方法所取得之證據是否有證據能力，本院於審酌前開搜索所取得之證據時，除斟酌刑事訴訟法第158 條之4 規定之「人權保障及公共利益之均衡維護」之立法理由外，對於司法警察違背法定程序之情節、違背法定程序時之主觀意圖、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性及證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，亦為認定有無證據能力之標準。茲就前開情形一一審酌如下：

⒈從司法警察違背法定程序之情節、違背法定程序時之主觀意圖等觀點而言：

⑴本件被告為警在高雄市○○○路與文治路口以現行犯逮捕，且自被告車內起獲海洛因磚1 塊與1 大包，可證被告涉嫌販賣毒品之嫌疑重大，因而懷疑被告住處是否亦藏有大量之毒品，固為本件搜索之背景。然被告已經在警力控制之下，縱使其住處藏放有毒品，亦無湮滅、破壞或藏匿之可能，警員如有搜索被告住處之必要，從被告被逮捕之後，自有充裕之時間向檢察署聲請搜索票，或是製作被告自願受搜索同意書，然卷內相關之搜索票或自願受搜索同意書均付之闕如。況且當時亦無其他證據可資顯示其住處內之毒品等有立即被湮滅之危險，員警何以要倉促為之而未能向檢察署聲請搜索票，以換取充分之蒐證，員警捨此而不為，自難給予本院對其實施搜索瑕疵為有利、合理之解釋。

⑵復按司法警察執行搜索，扣押時應製作筆錄，記載實施之年、月、日及時間，處所並其他必要事項，刑事訴訟法第46條之1 、第42 條 定有明文。雖刑事訴訟法並未有「應當場制作筆錄」之規定，但由該條第4 項「筆錄應令依本法命其在場之人簽名、蓋章或按指印」觀之，即寓有「應當場制作」之意。惟本件何以縱有查扣之上開物品，卻無扣押筆錄、扣押物品目錄附卷可供查對，此雖由警員己○○於本院審理時證稱：我們勤務出動前有準備照相機。有攜帶逮捕通知書、扣押筆錄、扣押物品清冊等。逮捕被告之後，將被告帶到其住處，在保安街查獲物品安非他命、海洛因、槍彈，由其他同事帶回組裡。當時因為被告說台中還有一個大倉庫在，趕快去台中查緝，所以沒有製作扣押筆錄。從台中回來之後再出去配合查緝之時間約有2 、3 小時，製作搜索扣押筆錄、扣押物品名冊所需時間10至20分鍾，並非惡意不寫，因為寫那個很快，是因為要趕到去台中就疏忽掉製作搜索扣押筆錄等語（本院94年3 月24日審理筆錄）。既然證人己○○亦認為製作扣押筆錄即扣押目錄並不花費很多時間，且依其所言已攜帶存證之科學設備及扣押筆錄、目錄等文件至被告住處，然均未作採證之相關動作，而將被告帶回警局後，停留在刑事組時，亦未讓被告製作上開筆錄，是否如證人所言均無時間照相採證或製作扣押筆錄及目錄，已非無疑。其違反法定程序之情節，瑕疵尚難謂非重大。

⒉從偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性而言：警方既已當場確認被告即為與丙○○、甲○○交易毒品之「小隻」，又在其車上扣得海洛因毒品，可證其涉嫌販賣毒品罪嫌重大，然此時被告已經在警力控制之下，縱使其住處藏放有毒品，亦無湮滅、破壞或藏匿之可能，倘未立即對其住處搜索，而係等到聲請並取得搜索票之後再行搜索，則其證據仍有為警查獲之可能。警方如未立即搜索，並不必然無法查獲被告住處內是否另有不法之事證。

⒊從證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度觀點論之：本件公訴人對於犯罪之認定，無非係以扣案之物及警員之陳述，是前開證據取得之違法與否，對於被告訴訟上防禦而言具有相當重要之地位。查獲物品安非他命、海洛因、子彈係由警員帶回警局一情，固有證人及警員己○○、辛○○證述在卷，惟查獲上開物品時，無論事前或事後均未製作由被告簽名、捺指印之扣押筆錄、扣押物品目錄表，亦未拍攝現場照片，以證明該等物品為自被告住處所查獲。且證人己○○亦證稱：當時在保安街查獲毒品、子彈等，沒有當場以證物袋封裝，我們回到局裡再封。是因為被告後來脫逃，沒有讓被告在證物袋上封蓋手印，也來不及製作扣押目錄、讓被告捺指印。（問：這扣押清單裡面沒有記載子彈39顆有何意見？）因為時間已久，也記不起來。當時現場沒有錄影、錄音、照相，現在來講什麼證明都沒有（本院94年3 月24日審理筆錄）。因此本件查獲之物品，如何能證明係從被告住處查獲？警員固然急於查獲不法情事，然卻忽略程序正義之保障，其違法搜索住宅其程序實有重大瑕疵，故其所得之證據，難認有證據能力。

⒋綜上所述，本院對於警員實施搜索未能依照法定程序為之，採取較為嚴格之解釋，是前開未依法定程序搜索取得之證據，自無證據能力。

㈢本件上開扣案之毒品，既為違法搜索扣押取得之證據，無證據能力，已如前述，而本件除扣案之毒品、子彈及警員己○○、辛○○之陳述外，並無其他積極證據足資證明被告有何意圖販賣而持有第二級毒品、持有具有殺傷力子彈之犯行，揆諸前開法條規定，自應諭知被告無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第229 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第5 條第1 項、第4 條第2 項、第4 條第6 項、第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，貪污治罪條例第11條第3 項、第1 項、第17條，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、刑法第261 條第1 項、第47條、第37條第2 項、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官戊○○到庭執行職務。

鳳山刑事第1 庭審判長法　官 陳志銘