臺灣高雄地方法院94年度訴字第4217號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　94年度訴字第4217號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第26480號），本院判決如下：

主文

事實

一、緣乙○○為艾倫比亞（ALBION COSMETICS）企業股份有限公司（以下簡稱艾倫比亞公司）所僱用之員工，負責位在高雄市前金區○○○路266-1 號漢神名店百貨股份有限公司（以下簡稱漢神百貨公司）一樓專櫃銷售該公司所屬之化妝品、保養品，因在台北市○○○路○段45號太平洋SOGO百貨忠孝店負責化妝品銷售之敖萌菁（另行偵查）於民國93年4 、5月間某日，向不詳姓名年籍之女子以每瓶（內裝80粒咖啡色膠囊）新台幣（下同）3700元購入未經核准、擅自製造且未標示藥品成分、使用方法、副作用及使用期限之偽藥5 瓶，經服用半瓶後，經其夫告知欲懷孕勿亂服藥，而將剩餘之偽藥（4 瓶又40粒咖啡色膠囊）以原價轉讓予艾倫比亞公司所僱用負責太平洋SOGO百貨忠孝店專櫃銷售之蘇靜茹，乙○○從蘇靜茹處得知該偽藥有心悸、興奮及失眠等副作用，但對於減肥有顯著之效果，遂於93年7 月間央請蘇靜茹（另行偵查）以原價轉讓1 瓶上開偽藥，乙○○服用後確有興奮失眠之副作用產生，體重確有減輕，適有漢神百貨公司艾倫比亞專櫃顧客鍾紫崴（業於94年6 月26日下午5 時12分許跳樓自殺去世）於數次購買化粧品期間中見乙○○體重明顯減輕，遂向乙○○詢問減肥方法，經乙○○告知係服用上開藥物後，鍾紫崴即表有興趣服用，乙○○遂於93年8 月至9 月間某日，明知上開藥物並無行政院衛生署核准製造字號及藥品成分、使用方法、副作用、使用期限及製造者之標示，並有前開副作用，仍基於轉讓偽藥之概括犯意，將上開40粒咖啡色膠囊之偽藥以原價即1850元在漢神百貨公司一樓轉讓交付予鍾紫崴，復於93年9 月21日前某日，乙○○又承上開犯意，向蘇靜茹要求轉讓1 瓶上開偽藥，惟蘇靜茹已將偽藥轉讓予潘雅玲，乙○○遂向潘雅玲要求轉讓偽藥1 瓶，並寄至漢神百貨公司艾倫比亞專櫃以便其交付鍾紫崴，潘雅玲（另行偵查）應允之，乙○○遂於漢神百貨公司一樓專櫃處將偽藥1瓶轉讓交付予鍾紫崴，並請鍾紫崴匯款至指定帳戶即潘雅玲所有彰化銀行城內分行帳號0000000000000000號，鍾紫崴於93年9 月21日即自玉山商業銀行北高雄分行帳號0000000000000 號匯款3700元予潘雅玲上開帳戶。鍾紫崴陸續服用上開偽藥後，因出現異常興奮、心悸、無法入睡、無法進食等副作用，欲停止服用產生戒斷現象，於93年11月4日 晚上某時緊急送往高雄醫學大學附設中和紀念醫院治療，始知上情，並於93年11月15日向台灣高雄地方法院檢察署提出告訴，並提出5 顆咖啡色膠囊之偽藥。

二、案經鍾紫崴、甲○○訴請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件被告於本院準備程序時就公訴人所提之供述證據及書面證據均不爭執，揆諸前開說明，本案認定犯罪事實所憑之資料，均具有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分

一、訊據被告乙○○對於連續2 次轉讓扣案之咖啡色膠囊包裝之藥物予鍾紫崴並不爭執，惟否認知悉所轉讓之藥物為偽藥，辯稱伊自己也有吃，並不知道該藥是偽藥等語。經查：

（一）被告於警訊時坦承：「鍾紫崴於93年8 月及9 月間曾拜託我幫她拿過二次減肥藥，減肥藥是罐裝，一罐內裝有80顆新台幣3700元，第一次我分一半40顆給鍾紫崴，價錢是1850元，鍾紫崴吃的很快，我們一天都只吃一顆，但鍾紫崴一天卻吃三顆，我們曾勸她只能吃一顆，但她不聽，第二次要我幫她拿一整罐80顆，鍾紫崴都是親自至漢神百貨公司拿的．．．．」、「我們同事談起她（指鍾紫崴）曾抽脂失敗，她問我說最近變瘦，她就請我幫她代買，第1次我先賣她我原本要吃的一半40顆，之後她透過我跟我台北的同事又買了一瓶」等語（參見台灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第12446 號偵查卷第7 頁、第49頁），另於準備程序中亦供承「因為我之前買一罐有八十顆，我吃了

二、三十顆，有剩下，他就要我先賣給他，他很快吃完，我有向他說一天一顆，但是他一天吃二、三顆，效果明顯，他要我再買，我就幫他問．．．」等語（參見本院審理卷第21頁），另蘇靜茹於偵查中亦供述「她（鍾紫崴）請乙○○幫她買，乙○○再找我，我再找我同事敖萌菁．．．．」等情（參見台灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第12446 號偵查卷第48頁），另敖萌菁於偵查中亦供述有將系爭藥物以原價37 00 元轉讓4 瓶半予蘇靜茹等語（參見台灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第12446 號偵查卷第54頁），此外，被告提供潘雅玲所有彰化銀行城內分行帳號0000000000000000號帳戶供鍾紫崴匯款，而鍾紫崴確有於93年9 月21日自玉山商業銀行北高雄分行帳號0000000000000 號匯入3700元予潘雅玲上開帳戶等情，亦有玉山商業銀行北高雄分行94年2 月1 日玉北高雄字第05012703號函1 紙及潘雅玲存存摺帳戶資料及交易明細查詢資料1 份附卷可查（參見台灣高雄地方法院檢察署93年度發查字第5300號偵查卷第19頁及台灣高雄地方法院檢察署94年度調字第29號偵查卷第29頁），足證被告確有連續2 次以原價轉讓系爭藥物予鍾紫崴乙節。

（二）又扣案之藥品，外包裝係白色塑膠罐，裝體為咖啡色之膠囊，於外包裝並無任何行政院衛生署核准製造字號及藥品成分、使用方法、副作用、使用期限及製造者之標示，，此為被告所不否認（參見本院審理卷第69頁）。另該藥品經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院以氣相層析質譜儀法檢驗，檢出Ｄｉａｚｅｐａｍ、C a f f e i n e 、C lo b e n z o r e x 成分之事實，有該院93年12月28日編號9312─355 號檢驗報告附卷可稽（參見93年度發查字第5300號偵查卷第16 頁）。 而安定（二氮平）（Ｄｉａｚｅｐａｍ）經行政院於88年12月8 日以（88）台衛字第4450 1號公告為第四級管制藥品第19項之事實，有該公告附於本院卷可查。另該藥物經公訴人送請行政院衛生署鑑定是否為偽藥或禁藥，經行政院衛生署94年11月22日以衛署藥字第0940058192號函示「復查高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗編號9312─355 號報告所載，檢體咖啡色膠囊5 顆檢出含Ｄｉａｚｅｐａｍ、C a f f e i n e 、Cl o b e n z o r e x 西藥成分，應以藥品列管，其中Ｄｉａｚｅｐａｍ屬第4 級管制藥品。同時含Ｄｉａｚｅｐａｍ、C a f f e i n e 、C l o b e n z o r e x 成分產品，經查本署藥品許可證電腦資料，本署未曾核准。請就其來源認屬藥事法第20條第1 款之偽藥，抑或藥事法第22條第2 款之禁藥，併予敘明」等語，有該函1 紙在卷可查（參見台灣高雄地方法院檢察署94年度調字第29號偵查卷第72頁），本案所查扣之藥品並無證據顯示係未經核准而自國外擅自輸入，且本案公訴人亦未舉證證明扣案之藥品係屬未經核准擅自輸入之藥品，自不屬於藥事法第22條第2款 所規範之禁藥，應認該等藥品為藥事法第20條第1款之偽藥。

（三）被告辯稱其不知藥品之成分而不知是偽藥云云。然被告向蘇靜茹所購得之藥品，並無行政院衛生署核准製造字號及藥品成分、使用方法、副作用、使用期限及製造者之標示，已如前述，依被告從事多年化粧品之銷售，自應明知化粧品中含有醫療藥品成分者須衛生署查驗核准發給許可證始可合法銷售，另合法之化粧品亦須在仿單或包裝上載明許可證或核准字號、成分、用途、用法、重量或容量等情（參見化粧品衛生管理條例第6 條第1 項、第7 條第1 項），更遑論一般合法藥品之規範，被告自扣案藥品之外觀上顯然即可得知非屬合法藥品。其次，蘇靜茹於偵查中亦供述「那種藥吃了會口乾、心跳加快、心悸」、「（你同事尚有何人吃過？）大家有分著吃，但有些人吃一、二次就不吃了，因為感覺會有心悸、口乾之現象」等語（參見參見台灣高雄地方法院檢察署94年度調字第29號偵查卷第48頁），而被告自承吃藥後前三天睡不著乙節（參見台灣高雄地方法院檢察署94年度調字第29號偵查卷第49頁）於本院審理時亦自承服用後前二天會睡不著 (參見本院審理卷第66頁)， 足認被告明知扣案之藥品係有副作用，然卻未見藥品外觀有任何說明，且對於藥品用量亦未有指示，佐以被告取得藥品之方式係向同為百貨公司專櫃小姐之同事所購得，此等交易方式，並非一般藥品自醫師開立處方箋或合法藥局所購買，顯見該項藥品之交易並非透過正常管道交易，可證被告對於所轉讓之藥品之來源亦應有所懷疑；綜上，由以上證據所示，堪認被告確實知悉其所轉讓之藥品係未經核准而製造之偽藥，被告雖辯稱不知偽藥之成分，仍無礙被告知悉該藥品為偽藥之事實，且與該藥是否為管制藥品尚無關係，附此敘明。被告所辯均不足採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定。

二、又被告係以購入系爭藥品之原價即一罐3700半罐1850元轉讓與鍾紫崴，尚難認被告有營利之意圖。核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪。又被告先後2 次犯行，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰依刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。爰審酌被告身為化粧品專櫃小姐對於顧客本應負擔商品交易安全之義務，惟被告卻乘鍾紫崴購買化粧品之際，轉讓系爭偽藥，致鍾紫崴產生異常興奮、心悸、無法入睡、無法進食等副作用（艾倫比亞公司應負擔民事上僱用人之責任），且被告於警詢中供述「鍾紫崴吃的很快，我們一天都祇吃一顆，但鍾紫崴一天卻吃三顆，我們都曾勸她祇吃一顆，但她不聽」等語（參見台灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第12446 號偵查卷第7 頁），且依被告第一次轉讓40顆偽藥予鍾紫崴之時點迄鍾紫崴再次要求購買系爭藥品，鍾紫崴每天使用之數量被告自應有所知悉，被告卻仍再次轉讓系爭藥物，完全無視於鍾紫崴過度服用藥物對身體健康所造成之影響，及其犯罪後仍未坦承犯行，態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。末按藥事法第79條第1 項規定，查獲之偽藥沒入銷燬，此規定之「沒入銷燬」係行政罰，為行政機關執行之事項，並非刑法所規定之從刑；另公訴人聲請依藥事法第88條規定沒收扣案之偽藥，然該法88條規定「依本法查獲供製造、調劑偽藥、禁藥之器材，不問屬於犯人與否，沒收之」，係指供調劑偽藥之器材而言，非單針對偽藥所為之規定；因扣案之偽藥含有行政院衛生署公告之第四級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定應沒入銷燬，固屬行政沒入範圍，惟同條例規定，凡製造、運輸、販賣、引誘他人吸用及轉讓第第四級毒品，均有處罰明文，足證第四級毒品應屬違禁物（最高法院92年度台非字第138 號判決參照），是以，應依刑法第38條第1 項第1 款，不論是否屬於被告所有，均應諭知沒收；另按毒品危害防制條例固於93年1 月9 日修正公布，將安定列為修正後毒品危害防制條例第2 條第2 項第4款之第四級毒品，同條例第8 條第4 項規定：轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新台幣10 萬 元以下罰金。惟公訴人認被告並不知悉扣案偽藥中含有安定之成分，本院亦認並無證據顯示被告明確知悉扣案偽藥中含有第四級毒品安定之成分，故自不構成違反毒品危害防制條例第8 條第4 項規定轉讓第四級毒品罪，併此敘明。另蘇靜茹所提供之2 顆咖啡色膠囊及外包裝罐一個與本案無涉，自無從一併宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第56條、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官黃雯麗到庭執行職務