臺灣高雄地方法院94年度易字第1925號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　94年度易字第1925號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

　　　　　　　　　　（現另案於臺灣高雄第二監獄執行中）

　　　　　　甲○○

　　　　　　　　　　（現另案於臺灣武陵監獄執行中）

上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第18871號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○於民國89年間因傷害案件，經法院判處有期徒刑4 月確定，於90年5 月18日執行完畢。詎仍不知悔改，與甲○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於94年8 月20日上午10時30分許，至高雄縣大寮鄉○○○路某處（商九分Q19030E 71），由甲○○在電線桿下為乙○○扶穩自備之活動梯，並兼把風，乙○○則持其所有客觀上具危險性足供兇器使用之大型虎頭剪1 把，攀爬活動梯上前揭電線桿，著手以大型虎頭剪剪斷電纜線，欲竊取臺灣電力股份有限公司（下稱臺電公司）所有電纜線之際，適執行巡邏勤務之員警羅光昇行經該處，乙○○見狀遂將該大型虎頭剪丟下並爬下上開活動梯，員警仍以現行犯將甲○○、乙○○逮捕而未遂，並扣得乙○○所有之大型虎頭剪1 把及活動梯1 張。

二、案經高雄縣警察局林園分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。本件證人即查獲之員警羅光昇於檢察官偵查中所為之陳述，經具結作證，其身為員警對於作證之意義知之甚詳，其所為之證述自無何顯不可信之情況，故其於偵查中之證言自具有證據能力。

二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。本件證人即共同被告甲○○於警詢中之指述與其審判中證述大致相同，並無前開法條所述前後不符之情形，自不得適用刑事訴訟法第159 條之2 規定傳聞法則之例外，故證人甲○○於警詢中之指述，應認無證據能力。

三、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。本件證人即臺電人員丙○○固曾於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟其未再於法院審理中為陳述，且查無符合同法第159 條之1 至之4 等前4 條之情形，其所為之上開警詢筆錄內容，業經檢察官、被告乙○○、甲○○於審判程序同意作為證據，依上開規定，是其於警詢中之證言應具有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告乙○○、甲○○固不否認於上開時、地查獲時，甲○○扶著乙○○之活動梯，乙○○則手持大型虎頭剪站立於活動梯上，當時電線桿上之電纜線一端懸掛於半空中，並未架在電線桿上等情，惟均矢口否認有何竊盜犯行，均辯稱：是因當時附近眷村拆遷，電線桿上電纜線掉落，渠等擔心電纜線懸在半空中造成危險，才應鄰居即綽號「大票」之要求前往修復，並非竊取上揭電纜線等語。

二、經查：

㈠、被告乙○○為警查獲當時正站在活動梯上剪電纜線，見到警察，始將手上大型虎頭剪丟下，並迅速爬下活動梯等情，業據證人即查獲之員警羅光昇於偵查中結證：「（問：你巡邏到現時看到何種情形？）看到該電線桿架著一個活動梯，乙○○站在上面，手拿虎頭剪，在剪電纜線，而且有幾條電纜線遭剪斷垂下來…電纜線如未遭剪斷應架在空中好好的」、「…乙○○發現巡邏車接近，立刻把手上的虎頭剪往地上丟」等語明確；而共同被告甲○○於本院審理中亦均證稱：被告乙○○將虎頭剪丟下來，人也爬下來，而警察就來了等語，由被告乙○○將虎頭剪丟下，並立即爬下活動梯，而員警復即到場觀之，實與一般竊盜者於竊取電纜線之際為警查覺之反應相當，證人羅光昇以其警察之專業判斷所為證述，應可採信。

㈡、被告乙○○及甲○○雖均辯稱查獲當時正在修復電纜線，而非正在竊取之物等語，惟查：被告乙○○爬上電線桿時手上工具只有大型虎頭剪1 把，此為被告乙○○所不否認，亦據證人羅光昇及共同被告甲○○證述無訛，而該大型虎頭剪經本院當庭勘驗結果：長度長達80公分，前端為兩刃之刀剪，此有勘驗筆錄及照片1 幀在卷可稽，正好適於剪切電纜線使用，而不具有將已垂下之電纜線修復功能，被告乙○○攜帶此等大型笨重之物爬上電線桿，反而不利於修復電纜線甚明，被告乙○○、甲○○辯稱被告乙○○攜帶大型虎頭剪係要修復電纜線，顯然有違常情。又查獲當時電線桿上之電纜線係在路旁電線桿上，並非位在人車往來之道路上，且垂掛之底端距離地面約280 公分，與一般車頂之高度170 公分還有相當之距離，此據證人羅光昇於偵查中證稱：「（問：依當時電纜線下垂的高度是否會對來往人車造成危害？）不會」等語，並有當場拍攝照片2 幀、現場相對高度位置照片4 幀等在卷可稽，足見垂掛電線尚不足對於行車造成危險情形，應堪認定，故被告乙○○、甲○○辯稱當時係因見到電纜線垂下有危險等語，亦顯與事實不符。而共同被告甲○○於本院審理中亦證述：「（問：電線漏電是否已處理？）尚未處理，我就看到被告乙○○爬下來」、「（問：既然漏電尚未處理好，被告乙○○為何下來？）我不知道」、「（問：為何不等臺電的人來？）就上去看一看也沒有要做什麼」等語，則倘若被告乙○○確實為了修復電線而爬上電線桿，為何在未為任何修復行為情況下，即爬下電線桿，顯與常情不符。足見被告乙○○、甲○○辯稱當時是在修復已垂下之電纜線，並非竊盜等語，均係臨訟編纂串證之詞，不足採信。

㈢、被告乙○○行竊時所爬上之活動梯係由被告甲○○所扶持，為被告甲○○、乙○○所不否認，而證人羅光昇於偵查中證述：「他（指甲○○）在電線桿下面，而該活動梯子是以鐵管焊接自製的，並不穩下面需要有人扶…他們2 人是坐同一部車」等語，足見被告甲○○於被告乙○○行竊時係擔任扶持活動梯以利被告乙○○爬上電線桿及把風之工作至明。而被告乙○○、甲○○所欲竊取之電纜線，為臺電公司專用之電纜線，業據證人即臺電公司人員丙○○於警詢時證述無訛，並有其贓物認領保管單1 紙附卷可佐，是上揭電纜線應係臺電公司所有遭竊之物品，應可認定。至被告2 人所稱係綽號「大票」之人委託修復電纜線等情，歷經本院自準備程序起即催請陳報年籍資料，迄審理程序始終未能陳報資料，自無從查證是否確實有該綽號「大票」之人，亦非無疑。綜上所述，被告乙○○、甲○○共同加重竊盜犯行，事證明確，堪以認定。

三、論罪科刑：

㈠、按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。經查，扣案之大型虎頭剪，長度80公分，握把及刀剪都是鐵製材料，質地堅硬，可供剪切電纜及電線使用，客觀上足以對人之生命、身體構成危險，而足以作為兇器使用，業經本院當庭勘驗屬實，並有扣案工具及照片在卷可查。是核被告乙○○、甲○○所為，係犯刑法第321條第2 項、第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜未遂罪及電業法第105 條之竊盜供電設備未遂罪，該電業法條之規定係刑法竊盜罪之特別規定，為法規競合，應優先適用電業法規定。公訴意旨認被告係犯刑法第321 條第2 項、第1 項第3 款之加重竊盜未遂罪，尚有未洽，惟其基本事實同一，本院自應予審理，並變更其起訴法條。被告乙○○、甲○○就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。查被告乙○○於89年間因傷害案件，經法院判處有期徒刑4 月確定，於90年5 月18日執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，5 年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯（新舊法均同），應依修正前刑法第47 條 之規定，加重其刑。又被告乙○○、甲○○犯罪時之刑法第26條第1 項規定，未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。95年7 月1 日施行之修正後刑法第25條第2 項則規定，未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。是以被告乙○○、甲○○犯罪前後刑法對未遂犯科刑處罰之規定，並未變更，僅係將原條項規定移置刑法第25條第2 項予以規範，自不生新舊法比較問題。故本件被告甲○○扶持活動梯，由被告乙○○持大型虎頭剪剪電纜線之際，已著手於犯罪行為之實施，而未將電纜線剪下得手，屬未遂犯，應適用刑法第25條第2 項規定減輕其刑，被告乙○○並先加後減之。

㈡、再被告乙○○、甲○○犯罪時之刑法第41條第1 項前段規定規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金」，被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍算1 日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算1 日。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重植刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1 日，易科罰金」，比較修正前後易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正公布施行前之規定，並無不利於被告，則應依刑法第2 條第1 項前段，適用修正前刑法第41條第1 項前段規定，定其折算標準。

㈢、爰審酌被告乙○○、甲○○正值壯年，貪慾圖利，不思以合法正當途徑賺取所得，竟欲竊取他人財物，且犯後否認犯行，飾詞矯辯，行為誠屬不該，惟念遭竊之電纜線尚未得手即經被害人領回，已減輕對被害人所生損害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並分別諭知易科罰金之折算標準。

㈣、至於扣案之大型虎頭剪1 支及活動梯1 張，為被告乙○○所有，且持以行竊之物，業據被告乙○○、甲○○供陳在卷，依刑法第38條第1 項第2 款及本於共同正犯責任共同之原則，均應為沒收宣告之諭知（修正後刑法第38條僅作文字調整，不生新舊法比較之問題）。

四、被告乙○○另與朱富鈞共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於94年8 月25日5 時45分許，至高雄縣大寮鄉○○村○○路，徒手竊取臺電公司裝設於編號山上高幹18右7 號電線桿之變電箱內紅銅1 組之竊盜犯行，而經本院以94年度訴字第3925號判處有期徒刑6 月確定，與本件持大型虎頭剪竊取電線之竊盜犯行，犯罪手法、標的均不同，且被告乙○○亦堅決表示本件與另案並非基於竊盜之概括犯意所為，除據被告供陳無訛外，復經本院調閱上開卷證查核無訛，不論客觀、主觀上，均無連續犯之裁判上一罪關係，本院就本案自得另行審究，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，電業法第105 條，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第25條第2項 、第28條、第321 條第2 項、第1 項第3 款、第38條第1 項第2 款、修正前刑法第47條、第41條第1 項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，判決如主文。

本案經檢察官王百玄到庭執行職務。