臺灣高雄地方法院95年度易字第1115號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　95年度易字第1115號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

上列被告因竊盜案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（95年度偵字第9991號）及移送併辦（95年度偵字第14941 號），本院認不應以簡易判決處刑，改依通常程序判決如下：

主文

事實

一、丙○○基於意圖為自己不法所有之概括之犯意，連續於：

㈠民國95年3 月中旬某日（起訴書誤載為95年3 月初某日），在位於高雄縣路竹鄉○○路20號之冷凍工廠內，先徒手自該工廠電氣箱內將該工廠設置於天花板並延伸至電氣箱之電線抽出（起訴書誤載為台電公司所有之電纜線），繼而持其在現場撿得且客觀上對人之生命、身體具有危險性，可供兇器使用之老虎鉗1 支剪斷該電線，而竊取電線14台斤得手後載回其位在高雄縣茄萣鄉○○村○○路2 號之住處，擬他日變賣換取金錢花用，嗣為警於95年3 月31日14時30分許，持搜索票在上揭住處依法搜索查獲，並當場扣得上開電線。

㈡於同年5 月28日17時20分許，前往位在高雄縣湖內鄉○○街74巷42號之新星貿易公司（下稱新星公司，併案意旨書誤載為新興貿易公司），自該公司東側圍牆破損處進入該公司，並徒手著手竊取中興保全公司裝設於新星公司內而委託新星公司保管之連結盜警感應器之電纜線1 條，其正拉扯該電纜線以觀察其裝設方式之際，即因觸動警報系統，而遭中興保全公司發現，乃派遣保全員乙○○會同員警前往，而當場查獲上情，因而竊盜未遂。

二、案經高雄縣政府警察局湖內分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請以簡易判決處刑及新星公司訴由該分局報請同署檢察官偵查併案審理。

理由

壹、證據能力部分：

一、證人丁○○、林煌輝、乙○○於警詢時之陳述，卷附台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）委託書、高雄縣政府警察局湖內分局95年3 月31日搜索筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、贓物認領保管單、員警職務報告、新星公司委託書，均具有證據能力：按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。查卷附上開證人警詢筆錄及文件，性質上屬證人及具有犯罪調查權限之司法警察於審判外之書面陳述，且該等文件俱係為特定刑事案件所製作，非屬刑事訴訟法第159 條之4 所定之例外情形，故原不具證據能力，然檢察官、被告等明知該等陳述有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情況，於本院審理中均同意引為證據，本院復審酌該等書面之製作均係該等公務員於其權責範圍內根據實際狀況所製作，並無非法取得之不適當情形，其作成之外部情況並無不當，應得採為認定事實之依據。

二、卷附95年3 月31日搜索現場照片4 張、上開冷凍工廠照片4幀、95年5 月28日現場蒐證照片6 張，均有證據能力：按照片之性質固有證據與非供述證據之爭論，然審酌照片係傳達照相當時現場情況，而透過照片傳達的情形與現場真實情形，在內容上的一致性，透過機械的正確性來加以保障，換言之，照片並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認照片之性質係非供述證據，並無傳聞法則之適用，且於此亦別無證據證明上開蒐證照片有經偽造變造之情形，自有證據能力。

三、卷附高雄縣政府警察局湖內分局95年5 月28日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、贓物認領保管單，均不具證據能力，應予排除：查被告丙○○於95年5 月28日17時20分許進入新星貿易公司後，正拉扯電纜線之際，即為中興保全公司保全員乙○○會同員警當場查獲，上開電纜線並未經扯斷，當時員警並未將該電纜線帶走，乙○○亦未將該電纜線拆下，業據證人乙○○於本院95年12月6 日交互詰問時結證明確；且證人即當日前往現場之員警吳南劍亦於本院95年12月20日審理時到庭證稱該電纜線並未經扣押，亦未經剪下而帶回警察局，係其製作扣押筆錄時，及其同事製作扣押物品目錄表、收據、贓物認領保管單時，均有作業疏失等語明確，堪認該新星公司受託保管之電纜線並未經扯下而扣案，自亦無從發還予新星公司委託之林煌輝領回，上開扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、贓物認領保管單之記載，顯有不實。則參諸上揭刑事訴訟法第159 條之4 之規定，縱上開文件性質上屬被告以外之人於審判外之陳述，且經檢察官、被告於審判程序同意作為證據，然其內容記載既有不實情形，本院審酌該書面作成時之情況，已認有不適當，而不得作為證據使用，應予排除。

貳、實體部分：

一、查上揭被告於上開冷凍工廠內竊取電線之事實，業據其於本院審理時供承不諱，核與證人即高雄縣政府警察局湖內分局偵查員鄭榮昌於本院96年1 月10日交互詰問時證稱：被告於95年4 月20日會同員警前往該冷凍工廠採證時確有陳稱該電線係繞著工廠整個牆壁及天花板，電線係配置在室內，從採證照片所示之電氣箱中抽出等情，及證人丁○○於本院95年12月20日交互詰問時證稱：該查獲之電線種類複雜，有些是屋內使用之軟銅線，有些則為22平方厘米PVC 風雨硬銅線，該PV C風雨硬銅線一般住家偶爾會使用於接戶點到開關箱間，PV C風雨線安裝於冷凍工廠之天花板之可能性須視現場情形而定，因每間工廠作法不同，其並無製作外包工之經驗，因而並不清楚，本件扣案之PVC 風雨線並無法確定是台電公司所失竊，僅能用外觀經驗來判斷等語（見院卷第113 、114 頁）大致相符；另證人丁○○雖於警詢時陳稱扣案電線為台電公司所有，然其於本院審理時已改證稱上情，業如前述，顯見證人丁○○係根據少有PVC 風雨硬銅線使用於住家之一般情形而為判斷，始於警詢為上開陳述，參酌證人丁○○亦無法確知該PVC 風雨硬銅線使用於冷凍工廠之情形，是以其於警詢證稱扣案電線為台電公司所有一節，尚難採信，公訴意旨此部分所指，容有誤解。又依卷附冷凍工廠照片4 幀所示，雖該冷凍工廠室內空曠、未陳列辦公用品及機具、牆面破損、地面散置水泥碎塊等雜物，固可認已許久未營業、使用，惟該工廠及其坐落之土地仍屬於劃有界限之私人領域，且廠房及其基地均為不動產，其價值不少，衡情廠主及地主仍無放棄其所有權或逸脫其管領力之情形，被告復於本院審理時自承未經打探詢問該等工廠內之電線是否確為廢棄物，即擅自將之剪斷帶走，其顯有不法所有之意圖及竊盜犯罪認識無疑。此外，復有台電公司委託書，高雄縣政府警察局湖內分局95年3 月31日搜索筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、贓物認領保管單、員警職務報告、新星公司委託書、95年3 月31日搜索照片4 張、上開冷凍工廠照片2 幀在卷可憑。綜上，被告此部分之自白核與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據，被告此部分犯行，堪以認定，應依法論科。

二、訊據被告矢口否認有在新星公司內竊取電纜線之犯行，辯稱：伊從外觀觀之，新星公司十分破舊，所以從圍牆破損處進去要撿破爛，發現並無可拾荒之物，即欲離開，卻因腳遭該電纜線絆住始拉扯該電纜線，並非要竊取云云。然查：被告為保全人員乙○○發現之際，正在拉扯電纜線，並在觀察該電纜線如何裝設，大概多長，並非腳部被電纜線纏住而要解開之情狀，並於遭發現時，僅向乙○○表示要看看新星公司內有無電線可以撿，亦未表示伊遭電纜線絆到，且該電纜線雖置於地上，然其擺設位置並非人員出入處所，因此不會絆到人等情，業據證人乙○○於本院95年12月6 日審理時證述明確，並當場繪製現場圖在卷為佐；且依卷附95年5 月28日現場蒐證照片觀之，該電纜線係置於新星公司廠房外之草叢中，並非置於人員出入之通道上，核與上開證人乙○○證述情節相符，堪認證人乙○○前揭證述亦屬可採。準此，可認被告拉扯該電線，係出於竊盜之故意，並非遭電纜線所絆欲鬆脫而拉扯甚明，足認被告所辯，為臨訟卸責之詞。又被告在拉扯電纜線之際即遭查獲，該電纜線並未經扯下及扣案，亦據證人乙○○、吳南劍於本院審理時證述明確，業如前述。是以，被告徒手竊取新星公司受託保管之電纜線未遂等情，堪以認定，亦應依法論科。

三、又被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布部分條文，並於95年7 月1 日施行（以下簡稱現行刑法，95年7 月1 日施行前之刑法簡稱修正前刑法）。本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較：

㈠修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：1 元以上。」，且罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定：「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為2 倍至10倍」、第3 條規定：「依本條例提高罰金罰鍰之法律及其倍數由主管院定之」，刑法所定提高罰金本刑之數額（單位為銀元），業經主管院核定提高為10倍，並自72年8 月1 日施行。至被告行為後，現行刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之。」，95年6 月14日公布施行之刑法施行法第1 條之1 亦規定：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」，則被告行為時與行為後之法律，就罰金刑之提高數額已有不同。而刑法第320 條第1 項竊盜罪之法定刑為「5 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。」，則依被告行為時法，罰金刑部分經提高並折算為新臺幣後，最高可罰新臺幣1 萬5 千元，最低則為新台幣30元。如依被告行為後之法律，罰金部分應提高為新台幣1 萬5 千元以下、1 千元以上；經比較新、舊法之結果，應以被告行為時法即修正前刑法對其較為有利。

㈡次修正前刑法第56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至2 分之1 。」，而現行法業已刪除上開連續犯之規定，不再以一罪論，是於現行刑法修正施行後，被告之數犯罪行為，即須分論併罰，此刪除雖非犯罪類型之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2 條第1 項前段規定，仍應適用較有利於被告之行為時法律即修正前刑法論以連續犯，此有最高法院95年第8 次刑事庭會議決議可資參照。

㈢按修正前刑法第25條規定「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限」、修正前刑法第26條前段規定「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之」，而現行刑法則將上開關於未遂犯之處罰，統一移置於第25條，並規定為：「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。」，比較上開規定，僅屬法條順序之移置，並無法律之變更，自不生法律比較適用之問題。

㈣本件經整體比較結果，裁判時法並未較為有利。從而，應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用被告行為時法論罪科刑。

四、按刑法上所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上對於人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性者均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253號判例意旨參照）。又兇器之由來如何，亦無所限制，祇須在竊盜當時攜帶之為已足（95年度台上字第3328號判決要旨參照）。本件被告於進入上開冷凍工廠內竊盜電線時所使用之老虎鉗1 支，長度約17公分，均為鐵製材質，業經被告供述在卷，且能剪斷冷凍工廠內之電線，客觀上對人之生命、身體、安全足以構成威脅，且有危險性，自屬兇器之一種。核被告所為，分別係犯修正前刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪、刑法第320 條第1 項、第3 項之普通竊盜未遂罪。又其先後2 次竊盜行為，時間緊接，手法相似，所犯基本構成要件亦同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，爰依修正前刑法第56條之規定論以情節較重之連續攜帶兇器竊盜罪，並加重其刑。移送併辦部分即95年5 月28日之竊盜犯行，雖未據檢察官聲請以簡易判決處刑，惟與前開聲請簡易判決處刑部分既有連續犯之裁判上一罪關係，為聲請簡易判決處刑效力所及，本院自應併予審理。爰審酌被告正值青壯之年，不思以正途獲取財物，率爾行竊他人之物，侵害他人之財產權，其前有賭博及違反毒品危害防制條例之前科，然均未曾受有期徒刑之宣告，有卷附台灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，品行尚非惡劣，以及其犯後坦承部分犯行、犯罪之手段、所生損害等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。末查被告在冷凍工廠拾得用以行竊之老虎鉗1支，外觀已生鏽，已據被告供稱在卷，堪認屬廢棄之物因被告拾得而歸其所有，惟於經警查獲時並未扣案，為免執行困難，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段，修正前刑法第56條、第321 條第1 項第3款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。