臺灣高雄地方法院95年度訴字第3519號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴字第3519號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

乙○ 42歲民國

選任辯護人

單文程律師

　　　　　　陳水聰律師

上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第19441 號），本院合議庭裁定改依簡式審判程序審理，並判決如下：

主文

事實

一、乙○係址設高雄市苓雅區○○○路47號16樓昱龍財經資訊行（下稱昱龍資訊行）之實際負責人，明知未經財政部證券暨期貨管理委員會許可並發給許可證照，不得擅自經營期貨經理、顧問事業；㈠仍基於擅自經營期貨經理、顧問事業之犯意，與澳門利億發展有限公司（下稱澳門利億公司）合作，自民國92年間某日起至95年6 月30日止，招攬葉彥宏、曾俊祥、李錦珍、蘇淑華等客戶簽約，待客戶繳付外幣保證金後，得於保證金10倍範圍內，在外匯市場為美金、日幣、英鎊、歐元、瑞士法朗之即期買賣交易，且不需實際交割而僅結算買賣差價，從事槓桿外匯保證金交易；並由昱龍資訊行提供場地、設備、諮詢、分析、建議，再由客戶自行或委託昱龍資訊行代替客戶操作，從事外幣買賣，每筆交易昱龍資訊行得由澳門利億公司獲得約新台幣（下同）1,300 元之費用。㈡乙○復另行起意，基於擅自經營期貨顧問事業之犯意，於95年7 月12日，提供場地、設備、諮詢、分析、建議，在昱龍資訊行招攬甲○○簽訂合約書並繳交3,500,000 元保證金，從事槓桿外匯保證金交易。嗣為警於95年7 月19日下午4 時許，在昱龍資訊行查獲，並扣得乙○所有如附表所示之物。

二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告乙○所犯為死刑、無刑徒刑或最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人之意見後，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

二、訊據被告對於上述犯罪事實，於本院訊問時均坦承不諱，核與證人即客戶葉彥宏、曾俊祥、李錦珍、蘇淑華、甲○○，證人即昱龍資訊行員工廖美虹、周慧英、邱萊提分別於警、偵訊所證相符，並有切結書、臨時收據影本各1 紙、照片4張及附表所示之物扣案可證，足見被告之自白均係與事實相符，堪信為真實；從而，被告確有本案犯行，皆堪予認定。

三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告為犯罪事實㈠之行為後，刑法相關規定已於95年7 月1 日修正公布施行，修正後之刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」，而修正前之刑法第33條第5 款則規定「罰金：1 元以上」，是刑法分則中有罰金刑之規定者，在修法前法院所得科處之最低度法定刑係銀元1 元即3 元，在修法後則係1,000 元，經比較後以修正前刑法第33條第5 款之規定較為有利；是依前開說明，本案自應適用修正施行前之刑法條文而為處斷。

四、按「外幣保證金交易」契約之真正當事人為指示買賣外幣之客戶及受指示、以自己名義、在國際市場買賣外幣之經紀商。然而經紀商須開發客源，故須委任第三人為其仲介潛在之客戶與其簽約，因此有所謂之「外幣保証金交易」之仲介業務，從事該等仲介業務之人，乃係受經紀商之委任，為經紀商之利益，介紹客戶與經紀商簽約，從事「外幣保證金交易」。而客戶一旦簽約從事外幣之買賣後，需要有人提供相關訊息，做為買賣外幣之參考，此即屬「外幣保證金交易」之顧問業務。又在客戶無法從「外幣保證金交易」中獲利時，會產生專業經理人代其買賣外幣而取利之需要，因此又產生了「外幣保證金交易」之經理業務。該等從事經理業務之人，乃係受客戶之委任，為客戶之利益，代客戶買賣外幣。因為期貨交易法已將「外幣保證金交易」納入期貨交易法第3條第1 項第4 款所定槓桿保證金交易之一種；加之其周邊性之服務事業仍歸證券暨期貨管理委員會管理，且證券暨期貨管理委員會迄今仍未開放「外幣保證金交易」之仲介、顧問及經理事業；故被告違反前開規定而代客操作，並於昱龍資訊行提供場地、設備、諮詢、分析、建議而營業，核其如犯罪事實㈠、㈡所為，均係違反期貨交易法第82條所定期貨服務事業須經主管機關許可並發給證照後方得營業之規定，而分別犯同法第112 條第5 款「擅自經營期貨經理事業、顧問事業」、「擅自經營期貨顧問事業」罪。

五、期貨交易法第112 條第5 款所稱之擅自「期貨經理事業」、「期貨顧問事業」，就其經營事業行為之性質而言，均含有多次性與反覆性；是被告基於經營同一事業之目的，分別在犯罪事實㈠、㈡所示同一時期內多次、反覆經營上述事業之行為，均僅成立單純一罪，而無連續犯規定之適用，公訴人認被告所為應成立連續犯，容有未洽。另被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。而刑法第2 條之規定，於定應執行刑時，其中1 罪在新法施行前犯之者，亦有其適用（最高法院95年5 月23日第8 次刑事庭會議決議參照）。則修正前刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」；而修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，經比較新舊法結果，新法並非有利於行為人。從而，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應依修正前刑法定其應執行之刑。

六、爰審酌被告未經許可經營期貨經理、顧問事業，危害社會金融秩序及交易安全甚大，及其係昱龍資訊行實際負責人，參與本案犯罪情節之輕重，與犯罪之期間、動機、目的、手段、危害、犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。另被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因貪圖利益而犯本案，惟事後已坦承犯行，並表示悔悟之意，信其經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞；且刑罰固屬國家對於犯罪之人，以剝奪法益之手段所加之公法制裁，惟其積極目的，則在預防犯人再犯，故對於初犯，惡性未深、天良未泯者，若因偶然觸法，即置諸刑獄，將衍生家庭、社會之問題，自不符合刑罰之積極目的。是本院認本案所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項宣告緩刑3 年，用啟自新；然被告前揭所為皆已危害社會金融秩序，故本院認除前開緩刑之宣告外，另有科予被告一定負擔之必要，遂斟酌被告犯行情節及獲利等情，併依刑法第74條第2 項第4 款規定，諭知被告應向國庫支付300,000 元。另扣案如附表所示之物，均係被告所有及預備供本案犯罪所用之物，已經被告於本院訊問時陳明（見院卷第47頁），爰皆依刑法第38條第1 項第2 款宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，期貨交易法第112 條第5 款，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第38條第1項第2 款，修正前刑法第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。