臺灣高雄地方法院95年度簡上字第737號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　 95年度簡上字第737號

上訴人

丙○○

即被告

上列上訴人因被告毀棄損壞案件，不服本院高雄簡易庭於中華民國95年5 月26日95年度簡字第3141號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第7919號），提起上訴，本院管轄之第2 審合議庭判決如下：

主文

事實

一、丙○○前因傷害案件，經本院於民國90年1 月31日以90年度易字第115 號判處有期徒刑3 月確定，嗣於90年9 月8 日執行完畢。詎其仍不知悔改，復與不詳姓名之成年男子2 人，共同基於毀損之犯意聯絡，於民國95年2 月17日下午4 時50分許，駕駛丙○○所有之車牌號碼Y5-740號營業用小客車，前往高雄市○鎮區○○路196 號乙○○所經營之「髮角色理髮店」，3 人分別持鋁製球棒破壞店內之裝潢、電腦、玻璃及工作器具等物（價值約新臺幣600,000 元）致令不堪使用，足生損害於乙○○。嗣經乙○○抄記上開車牌後，報警循線查獲。

二、案經乙○○訴由高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本件關於證據能力之認定：

㈠、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。本件證人即告訴人乙○○、甲○○於警詢中所言，均係被告以外之人於審判外之陳述，且無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 各款所定可信之特別情況，依上開條文規定，尚不得作為證據。

㈡、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條之5 第1 、2 項分別定有明文，而上開規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，卷附長庚紀念醫院診斷證明書、財團法人長庚醫院（高雄）分院95年8 月2 日（95）長庚院高字第571693號、95年8 月22日（95）長庚院高字第581510號、95年9 月27日（95）長庚院高字第1140號函文3 紙，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟經被告同意作為證據，又本院審酌該書面陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定具有證據能力。

㈢、按「除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據」，刑事訴訟法第159 條之4 第2 款亦有明文，此係因從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均經相關人員核對，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開業務文書應具有證據能力。查卷附長庚醫院之被告急診病歷影本、出院病歷摘要各1 份及相片3 幀，分別係醫師於例行性之業務過程中所為之紀錄文書，依上開規定自得為證據。

二、訊據被告固坦承確有於上揭時間，駕駛車牌號碼Y5-740號營業用小客車前往告訴人所經營之上開理髮店，惟矢口否認有何毀損犯行，辯稱：其當時係載4 名客人至該處，其中3 人持鋁棒下車，有另1 人留在車上叫其等一下，其在車上有聽到玻璃被砸的聲音，但其並未下車，且其當時手指受傷無法施力，不可能參與毀損之行為云云。經查：

㈠、被告於上開時間，與另2 名不詳男子，各持球棒1 支進入「髮角色理髮店」內，被告先敲店的側面玻璃，被告等3人均未戴面罩或口罩，且一進店內就砸毀店內所有物品，後來被告3 人離開後上了一輛車牌號碼Y5-740號之計程車離開，當時被告砸店時，手指並未包紮，係隔天到警局時手指才包起來，且被告與另2 人都是理平頭，很好認等情，業據證人乙○○、甲○○於偵查中具結證述明確（見偵查卷第15-16 頁）。嗣證人乙○○於本院審判中亦證稱當天有3 名理平頭、身材壯壯的、微胖的男子拿球棒進入其店內，均未蒙面，3 人身高均差不多，被告係其中1 人，被告有拿球棒砸店內工作臺的鏡子，被告等人打完之後走出去，其有跟在後面去記車號，當時沒有注意到有無司機，但被告3 人上車後車子就立刻開走了，當天其並未發現該3 人手上有何包紮，但隔天在警察局看見被告時，被告的手有包起來，其雖是第一次見到被告，但因被告並未包臉，故其係憑面貌指認被告，當天該3 人中有1 人穿白色，至於被告當天所穿衣服則已不復記憶等語（見本院審判卷第64-66 頁）；而證人甲○○亦證述當時其係在店裡後方，有看到3 名歹徒下車，每人均拿1 支球棒，3 人均留平頭，體格很好，被告係其中1 人，其有看見被告3 人砸店的情形，而因被告3 人均未戴口罩，故其有看到該3 人的臉，被告身穿深藍色衣服，頭上還有1 個疤，且頭髮是剛理好的，當天3 名歹徒均係穿深色衣服等語綦詳。經核證人乙○○、甲○○2 人於偵查及本院審理中就當天歹徒之外型及遭毀損之經過，均大致相符，且對被告確係當日3 名歹徒其中之一乙節，自本件案發翌日之警詢、偵查至本院審判程序中，始終指訴不移；又當天歹徒進入告訴人上開店內毀損物品之時間雖僅短短數分鐘，惟其等3 人均未蒙面或戴口罩，面貌得以輕易辨認，而證人2 人係與歹徒同處一室，且係極近距離之接觸，其等當場目睹店內遭人持球棒毀損之暴力行為，印象自極為深刻而無誤認之可能，況衡以證人乙○○、甲○○與被告素不相識，猶無故意構陷之理，至其2 人於本院審理時就當日3 名歹徒之衣著所為之證述雖未盡相符，惟本件事發時間已歷時半年餘，證人對此一細節或因時間經過而有遺忘之可能，亦與常情無違，自難憑此遽認證人乙○○、甲○○之證述即均屬不實而全無可採。另告訴人店內之玻璃窗、工作臺、鏡子等各項設備，均被砸毀而不堪使用，亦有現場相片6 幀可依佐憑，是足認被告確有夥同2 名不詳成年男子，共同持球棒毀損告訴人店內物品之行為。

㈡、被告雖辯稱其若要犯案，不可能開自己的車子，當天其係在高雄女子監獄前被4 名客人攔停，該4 人均手持鋁棒，並表示要到樹人路，迨抵後該處，其中1 人要其延樹人路繞1 圈，之後停放在理髮店旁之巷子等候，當時有3 人持鋁棒下車，1 人留在車上，叫其在旁邊的巷子等，其有聽到玻璃被砸破的聲音，後來該3 人上車後叫其不要怕，其並依指示繞小路回去，事後因認事不關己，且擔心人身安全，故並未報警云云（見警卷第2-4 頁），惟案發當時證人甲○○有靠近抄寫被告之車牌，當時車上並沒有人乙節，業據證人甲○○於本院審理時證述在卷（見本院審判卷第68頁），又被告當日於接受攔停之初，既已發現該4名不詳成年男子均手持鋁棒而有向他人尋仇之可能，其為維護己身安全，事前即可以其他婉轉方式拒絕搭載，而其既明知所載乘客確有持球棒砸毀他人玻璃之行為，為求證明自己清白，並協助警方調查犯罪經過以免國家法制蕩然無存，亦當於事後立刻報警，始合乎常理；況一般歹徒如欲行兇，為求行動方便，且減少他人目擊之機會，多半自備交通工具，豈有公然持鋁棒搭乘計程車，且毫無掩飾面貌之理，被告辯稱其與歹徒並不認識，且並未下車云云，顯與事實不符，且與常情有違，應係事後卸責之詞，不足採信。

㈢、被告另辯以其於95年2 月1 日因與人打架，致右手手指及左手手臂均受有傷害，而本件事發時，其傷勢尚未痊癒，無法施力，自無可能持球棒砸店云云。惟本院經向財團法人長庚紀念醫院（高雄）分院查詢被告受傷及復原情形，則據覆：病患丙○○因左手多處刀傷於95年2 月1 日至本院就醫，預後狀況尚需追蹤治療時日後才可確定；其於95年2 月7 日出院後，僅於95年2 月13日回診乙次，其後未再回診，故無法評估預後；其於95年2 月13日回診時傷口癒合良好，經將傷口拆線後告知需要回診並為復健治療等語，此有該院95年8 月2 日（95）長庚院高字第571693號、95年8 月22日（95）長庚院高字第58510 號、95年9 月27日（59）長庚院高字第1140號函文各1 份及暨被告病歷資料、相片在卷可憑，是被告所受傷勢經就醫治療後，業於95年2 月7 日出院，並因癒合良好而於同月13日拆線完畢，而其於案發當日既已能駕車，亦足認其傷勢應已大致復原，故證人乙○○、甲○○證稱案發當日被告的手並無包紮等語，應屬真實，此部分自不足使本院為被告有利之認定，併此敘明。

㈣、綜上所述，本件被告與另2 名不詳成年男子，共同持鋁棒毀損告訴人店內裝潢及物品，事證明確，其犯行堪以認定。

三、核被告丙○○所為，係犯刑法第354 條損壞他人物品罪。又本件被告行為後，刑法第28條共犯之規定將「2 人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修法後將完全未參與犯罪行為之實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除，而本件被告與不詳姓名之成年男子2 人，對於毀損犯行非他命之犯行，均有犯意聯絡與行為分擔，並已共同著手於實施毀損行為，不論依修正前或修正後刑法第28條之規定，均構成共同正犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第28條，論以共同正犯。另查，被告前因傷害案件，經本以90年度易字第115 號判處有期徒刑3 月確定，並於同年9 月8 日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於5 年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。原審依刑法第28條、第354 條、第47條規定，並審酌被告以不明原因任意以球棒砸毀告訴人乙○○店內之裝潢設備，造成告訴人之損失達600,000 元，漠視社會法紀，惡性重大，且犯後一再否認犯行態度不佳，復迄未與告訴人達成和解，賠償告訴人之損失等一切情狀，逕以簡易判決判處被告有期徒刑5 月，並諭知科罰金之折算標準，本院認原審認事用法，均無違誤，量刑亦屬允當。至被告行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1 項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2 條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，併此說明。本件被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 之1 第1 項、第3 項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官林志祐到庭執行職務。

刑事第十四庭

┌───────────────────────────────────────────────┐│附表： │├──────┬─────────────┬─────────────┬───────┬────┤│相關變更條文│行為時法（下稱舊法）之內容│裁判時法（下稱新法）之內容│比 較 理 由│備 註│├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│【罰金刑貨幣│依法律應處罰金、罰鍰者，就│中華民國94年1 月7 日法修正│刑法之貨幣單位│經按現行││單位之變更】│其原定數額得提高為2 倍至10│施行後，刑法分則編所定罰金│由「元（指銀元│法規所定││罰金罰鍰提高│倍（刑法乃係定明10倍）。第│之貨幣單位為新臺幣。94年1 │）」變更為「新│貨幣單位││標準條例第1 │1 條所定得提高倍數之規定，│月7 日刑法修正時，刑法分則│臺幣」，且刑法│折算新臺││條前段、第5 │於本條例修正後制定之法律，│編未修正之條文定有罰金者，│分則之罰金數額│幣條例第││條→刑法施行│不適用之；本條例修正前公布│自94年1 月7 日刑法修正施行│，亦視該分則先│2 條之規││法第1 之1條 │之法律，於本條例修正後修正│後，就其所定數額提高為30倍│前曾修正與否，│定折算後││第1 項、第2 │其罰金罰鍰數額或法律經全部│。但72年6 月26日至94年1 月│而分別提高3 或│等值，是││項 │修正而其罰金罰鍰數額未予變│7 日新增或修正之條文，就其│30倍。 │以新法並││ │更者，亦同。 │所定數額提高為3 倍。 │ │未較有利││ │ │ │ │。 │├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│刑法第33條第│罰金：（銀元）1 元以上。 │罰金：新臺幣1000元以上…。│罰金刑之下限，│舊法有利││5 款：罰金刑│ │ │由銀元10元（亦│ ││下限變更 │ │ │經提高）即新臺│ ││ │ │ │幣30元，提高為│ ││ │ │ │新臺幣1000元 │ │├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│【易科罰金折│犯最重本刑為5 年以下有期徒│犯最重本刑為5 年以下有期徒│易科罰金折算標│舊法有利││算標準變更】│刑以下之刑之罪，而受6 個月│刑以下之刑之罪，而受6 個月│準由銀元300 元│ ││修正前刑法第│以下有期徒刑或拘役之宣告…│以下有期徒刑或拘役之宣告者│即新臺幣900 元│ ││41條第1 項前│得以（銀元，下同）1 元以上│，得以新臺幣1000元、2000元│，提高為以新臺│ ││段、修正前罰│3 元以下折算1 日，易科罰金│或3000元折算1 日，易科罰金│幣1000元、2000│ ││金罰鍰提高標│。依刑法第41條易科罰金…就│。 │元或3000元折算│ ││準條例第2 條│其原定數額提高為100 倍折算│ │1日 │ ││→現行刑法第│1 日；法律所定罰金數額未依│ │ │ ││41 條 第1 項│本條例提高倍數，或其處罰法│ │ │ ││前段 │條無罰金刑之規定者，亦同。│ │ │ │╠═══╤══╪═════════════╧═════════════╪═══════╪════╡║整體比│舊法│2 年以下有期徒刑、拘役或銀元500 元即新臺幣15000 元以下│銀元10元即新臺│舊法最低│║ │ │幣30元以上罰金 │度刑較低│║ ├──┼───────────────────────────────────┤，較為有│║較結果│新法│2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣15000 元以下、新臺幣1000元以上罰金 │利 │╚═══╧══╧═══════════════════════════════════╧════╛