臺灣高雄地方法院95年度訴字第2797號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴字第2797號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

　　　　　　　　　 （現於台灣高雄監獄執行中）

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第4094、4967號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第4199號裁定送觀察、勒戒，因無繼續施用毒品之傾向，於民國92年7 月18日觀察、勒戒執行完畢釋放後，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第4148號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經本院以93年度簡字第2853號判決，判處有期徒刑4 月，如易科罰金，以300 元折算1 日確定，並於94年4 月14日易科罰金執行完畢。又因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以94年度訴字第2942號判決，分別判處有期徒刑8 月、6 月，應執行有期徒刑1 年確定，嗣於95年5 月14日入監服刑迄今。猶不知戒絕毒癮，明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款及第2 款所分別明定之第一級毒品及第二級毒品，不得持有、施用，竟於92年7 月18日觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，先後再犯上開施用毒品罪，並分別經判刑確定後，仍不知警惕，復基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95年2 月8 日21時許回溯24小時內之某時，在高雄市○鎮區鎮○路250 巷25號，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合後放入玻璃球內燒烤吸食之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次；復基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，於95年5 月13日中午（起訴書誤載為95年5 月12日中午），在高雄市前鎮分局附近小屋內，以將第二級毒品甲基安非他命放入玻璃球內燒烤吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於95年2 月8 日21時許，經警方持搜索票（本院95年聲搜字第378 號）至前開前鎮區鎮○路250 巷25 號 處所搜索，並徵得在場被告同意採集尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應；又於95年5 月13日18時20分許，在高雄市○鎮區○○路與樹人路路口，經警方查緝並採尿送驗，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，而獲知上情。

二、案經高雄市政府警察局前鎮分局、保安警察大隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴，經被告為有罪之陳述後，本院裁定依簡式審判程序審理。

理由

一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於法院行準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序；且受命法官行準備程序，與法院或審判長有同一之權限；又簡式審判程序之證據調查，不受刑事訴訟法第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制，刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第279 條第2項前段、第273 條之2 分別定有明文。被告乙○○所為係犯死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院合議庭認為適宜由受命法官獨任進行簡式審判程序，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，裁定由受命法官獨任進行審判程序，合先敘明。

二、上揭犯罪事實，業據被告乙○○於本院審理時供承不諱，且被告各於95年2 月8 日23時55分許、95年5 月13日21時15分許，為警查獲後所採集之尿液，經送檢驗之結果，乃分別呈現嗎啡及甲基安非他命陽性反應、甲基安非他命陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院95年2 月20日A00000000 號、95年5月21日A00000000 號濫用藥物尿液檢驗報告及高雄市政府警察局前鎮分局、高雄市政府警察局保安警察大隊毒品案件嫌疑犯尿液採證對照表等件附卷可稽。而不同吸毒族群及不同毒品種類，可能有不同的施用方式，若將海洛因與甲基安非他命混合置於玻璃球中以燒烤方式吸食，於施用者之尿液中應可檢出嗎啡（海洛因主要代謝物之一）、甲基安非他命之陽性反應，亦經行政院衛生署管制藥品管理局以93年9 月6日管檢字第0930008112號函示明確。是被告之任意性自白核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告上開施用毒品犯行，堪以認定。

三、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪者，應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文。本件被告前經本院以92年度毒聲字第4199號裁定送觀察、勒戒，因無繼續施用毒品之傾向，於92年7 月18日觀察、勒戒執行完畢釋放後，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第4148號為不起訴處分確定乙節，此有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表等件在卷可參，是被告於送觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯本件施用毒品罪行，依前開法條之規定，應依法追訴，本院就被告本件施用毒品犯行，自得依法論罪科刑。

四、論罪科刑：

㈠、按刑法施行法於94年2 月2 日修正公布，且自公布日起第3 日即自同月5 日起施行，而依同法第10條之1 規定，94年1 月7 日立法院三讀通過修正之刑法（業經總統於同年2 月2 日，以華總一義字第09400014901 號令公布），自95年7 月1 日施行，而按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項定有明文，此規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第 2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日著有95年度第8 次刑庭會議決議可資參照。）合先敘明。經查：

⒈刑法第55條原係規定：「一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而其方法或其結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」；而該條修正後規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」。新法但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，無比較適用之問題。

⒉本件被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規定業於94年1 月7 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更。本件被告先後2 次施用第二級毒品甲基安非他命，時間緊接，主觀上顯係基於施用第二級毒品之同一犯意，客觀上逐次實施數次行為而具連續性，進而侵害同性質之法益，惟因其各次行為依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，是依修正前刑法第56條之規定，本得適用連續犯規定而論以一罪，並得加重其刑至二分之一，惟因修正後刑法刪除前開連續犯規定，以致被告前揭先後2 次施用第二級毒品之數次構成要件行為須依法分別論以數罪而併罰之，依新法第2 條第1 項規定比較新、舊法之結果，仍以行為時、即修正前刑法第56條之規定較有利於被告（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議亦採同一見解）。故本件應依修正前刑法第56條作為被告論罪科刑之基礎。

⒊被告行為後，刑法第47條累犯原規定：「受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正後之刑法第47條規定為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。第九十八條第二項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論。」。本件被告所犯係屬故意犯罪，不論依新法或舊法均構成累犯，是舊法之規定，對被告並無不利。

⒋按被告犯罪後法律有變更，而比較行為時及裁判時之法律時，應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，比較其全部之結果，而為整體之適用，不能割裂而分別適用新舊法有利之條文（最高法院95年度台上字第3735號判決意旨參照）。本件經依前述是否論以連續犯、想像競合及累犯等規定合併比較之結果，認修正後刑法之刪除連續犯之規定，對於被告顯非有利，故應依行為時之修正前刑法作為本件被告論罪科刑之依據。

㈡、核被告所為施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品海洛因罪及同條第2 項之施用第二級毒品甲基安非他命罪。其持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告供稱其於95年2 月8 日係同時施用上開二種毒品，因公訴人並未舉證被告係分別施用，依「罪證有疑，利於被告」之原則，應認被告係同時施用上開二種毒品。被告先後2 次施用第二級毒品之犯行，時間密接，所犯為犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定論以一罪，並加重其刑。又起訴書雖載被告係「基於施用安非他命之概括犯意，於95年5月12日中午12時，在前鎮分局附近小屋內施用第二級毒品安非他命1 次」，該次施用時間乃係誤載，附此敘明。被告係以一行為同時觸犯施用第一級毒品與第二級毒品之2罪，為想像競合犯，應從施用第一級毒品海洛因之重罪處斷，公訴人起訴書認二罪應分論併罰，尚有未恰，應予指明。再被告前因施用毒品案件經本院以93年度簡字第2853號判決，判處有期徒刑4 月，如易科罰金，以300 元折算1 日確定，並於94年4 月14日易科罰金執行完畢乙節，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可憑，其於刑之執行完畢後，5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪為累犯，依行為時即修正前刑法第47條規定，加重其刑，就施用第二級毒品部分並遞加重之。爰審酌被告經觀察、勒戒後，仍未能戒絕其毒癮而仍多次違犯施用毒品罪，足證前開保安處安措施及處刑均已難矯治其惡性，惟念其於犯罪後坦承犯行及所犯為自戕行為等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第273 條之1第1 項、第284 條之1 ，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、修正前刑法第55條、第56條、第47條、判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。