臺灣高雄地方法院95年度訴字第3444號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴字第3444號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

被告

(指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第23203 號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○曾因毒品危害防制條例案件，經臺灣屏東地方法院於民國94年4 月11日，以94年度訴字第65號判處有期徒刑8 月確定，並於95年1 月23日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悔改，於89年間某日，在屏東市棒球場附近，自姓名年籍不詳綽號「豬尾仔」之成年男子處取得具有殺傷力之巴西TAURUS廠PT 92 AFS 型口徑9MM （9x19MM）之制式半自動手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號，槍身號碼TWK31016）及子彈1 顆等物，供作質押（起訴書誤載為抵償）先前積欠乙○○之新台幣（下同）30萬元債務，乙○○乃未經許可持有上開槍、彈。嗣於95年9 月2 日15時許，因友人來電而攜帶上開槍、彈至高雄尋訪友人時，為警在高雄縣大樹鄉○○路78-1號前查緝毒販時盤查，其即主動向員警自首其持有上開槍、彈，並向員警報繳所攜紙袋內以衣物包裹之上開制式半自動手槍1 支（含彈匣1 個）及其內裝有子彈1 顆等物。

二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面按「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者」、「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」、「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 規定」，刑事訴訟法第198 條、第206 條第1 項、第208 條第1 項分別定有明文。且臺灣高雄地方法院檢察署已概括選任內政部警政署刑事警察局為該署轄區司法警察機關調查中案件有關槍彈有無殺傷力之鑑定事項之鑑定機關（臺灣高雄地方法院檢察署92年7 月11日雄檢楠文字第0921000185號函參照）。依上開說明，卷附內政部警政署刑事警察局95年1 月17日刑鑑字第0950003071號槍彈鑑定書，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然係檢察機關概括委託內政部警政署刑事警察局鑑定後所製作之鑑定報告，為刑事訴訟法第159 條第1 項所指例外情形，應有證據能力。

貳、實體方面：

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，核與證人即承辦員警甲○○之證述相符，並有現場照片9 張附卷可稽，及具殺傷力制式半自動手槍1 支（含彈匣1個，槍枝管制編號為0000000000號）、口徑9MM 之制式子彈1 顆扣案可憑。又上開扣案之槍、彈經送請內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、制式子彈試射法及比對顯微鏡比對法，其鑑定結果認：該係巴西TAURUS廠PT 92 AFS 型口徑9MM （9x19MM）之制式半自動手槍，機械性能正常，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力；送鑑制式90子彈1 顆，認係口徑9MM 之制式子彈，認具殺傷力，此有該局95年9 月22日刑鑑字第0950133506號槍彈鑑定書1 紙暨送鑑照片9 張附卷可查，是被告前開自白核與事實相符，自堪信為真實。綜上所述，本案被告未經許可而持有槍、彈之犯行，事證明確，堪予認定，自應法論科。

二、論罪、科刑：

㈠扣案之手槍及子彈，係屬於槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所稱之槍砲及彈藥。又持有與寄藏係二種不同之犯罪型態，寄藏係行為人受他人之委託，而代為收藏使不易為人所發現而言；而基於自主占有管領之意思持有，則非寄藏，僅能論以持有罪名。被告自「豬尾仔」取得上揭手槍、子彈，乃為擔保自己之債權，顯係基於自主占有管領為質之意思，而為自己持有，故自屬持有行為，而非寄藏。

㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未經許可，持有具有殺傷力之手槍罪及同條例第12條第4 項之未經許可持有具有殺傷力子彈罪。被告以一持有行為，同時持有手槍與子彈，係以一行為同時觸犯二構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重論以持有手槍罪。

㈢又依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。再對於未發覺之犯罪自首而受裁判者，減輕其刑，刑法第62條亦有明定。而所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，有最高法院72年台上字第641 號判例足資參照。本件被告及辯護人辯稱：伊於持有槍、彈犯行為警發覺前，即主動交出持有之槍、彈，應適用自首之規定，予以減輕其刑等語。經查：據證人甲○○證稱：當天執行勤務是要去緝毒，我們沒有鎖定被告，他手提東西，從計程車下車，我們認為他可疑，所以才上前盤查，被告就告訴我們他手提的東西是槍彈，並主動交出。手槍是放在紙袋裡面，槍還用衣服包裹著。從外觀看不出紙袋裡面裝有何物。他說是手槍，所以我們就拿出來看，子彈在彈匣裡面，才1 顆而已等語（見本院卷第67、68頁）。是依證人甲○○之證述足見被告係於員警緝毒時，在警方尚未詢問有無持有槍、彈前，即主動向警方表示其持有之紙袋內有上開槍、彈，並願意由警方起出，坦承犯罪，而在此之前，既尚無人供出被告上開持有槍、彈犯行，且警方在被告供出上開犯行之前，亦未詢及任何有關被告持有槍、彈之事實，警方於盤查被告時，亦未自被告外觀或衣服等處獲得任何被告可能持有槍、彈之有關跡證，足見檢警在盤查被告時，尚無主觀上對被告持有槍、彈產生合理之可疑，故應認被告係於檢警尚未發覺犯罪前，向警方自承犯罪而受裁判，符合自首要件，是以被告上開所辯，堪足採信，應依前開槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定，減輕其刑。

㈣又被告從89年間即持有上開槍彈，期間並且曾經入監服刑，然其迄95年9 月2 日為警查獲前，上開扣案之槍彈均尚還在其持有行為中，是被告於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，並先加後減之。至被告於90、94、95年間，雖因戒治或刑之執行等故，而持續受公權力之拘束致人身自由遭受限制，惟被告對上開手槍之持有行為，並未因而中斷，而僅係實質支配力較為鬆弛，並無礙上開犯行之認定及累犯之適用，併此敘明。

㈤爰審酌被告任意持有殺傷力強大之制式手槍及制式子彈，足以危害社會治安，犯罪情節難認輕微，惟念其態度良好，其多年持有上開槍彈，均未持以犯案，且未發生難以彌補之損害及造成他人身體、財產之重大危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，併就所處罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

㈥扣案之巴西TAURUS廠PT 92 AFS 型口徑9MM （9x19MM）制式半自動手槍1 支（內含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號）、及扣案之制式子彈1 顆，經鑑定機關認具殺傷力，有前開槍彈鑑定書可稽，自係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所列物品，乃未經許可不得持有之違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第12條第4 項、第18條第1 項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款、第47條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7 年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣3 千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑　或5 年以上有期徒刑，併科新台幣1 千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑，處徒刑者，併科新台幣5 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲、彈藥者，處5 年以上有期徒刑，併科新台幣1 千萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒　刑，併科新台幣300萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10　年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期　徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。