臺灣高雄地方法院95年度訴字第3572號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴字第3572號

公訴人

台灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第7109號），及移送併辦 (95年毒偵字9011號)， 被告為有罪之陳述，本院適用簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因施用毒品案件，經法院裁定觀察勒戒並送執行，嗣因有繼續施用傾向，經法院裁定強制戒治並送執行，於93年1 月9 日執行完畢出監。詎其仍不知悔改，於上開強制戒治執行完畢後5 年內，竟仍基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95年8 月12日下午1 、2時左右及同年10月22日23時許，分別在鳳山市○○○路體育場廁所內及高雄市苓雅區○○○路95巷7 號2 樓住處，以將海洛因摻水稀釋再以針筒注射方式施用海洛因各1 次；並於同年8 月12日下午1 、2 時許以將甲基安非他命置放於鋁箔紙燒烤吸食煙氣方式施用甲基安非他命1 次。嗣因警方分別於同年8 月12日、同年10月22日查獲時，均對其採尿送驗，均各呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而悉上情。又警方於上述95年8 月12日晚上6 時20分查獲時，同時扣得其所有預備供施打海洛因所用之針筒1 支，及海洛因1 小包 (含空包袋1 個，驗後淨重0.021 公克)。

二、案經高雄市政府警察局苓雅分局及新興分局先後報告台灣高雄地方法院檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

壹、程序部分被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院合議庭認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第284 條之1 ，裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

貳、實體部分

一、上揭事實，業據被告於本院審理中坦承不諱，且其各次於警方查獲時所採集之尿液，經送檢驗結果，均各呈第一級毒品海洛因代謝後嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，此有各次尿液採證代碼對照表、高雄市凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告各1 份在卷可憑；而其中海洛因施用入人體後，迅速水解轉變成嗎啡，再循嗎啡之代謝途徑，排出體外，已據行政院衛生署藥物食品檢驗局81藥檢壹字第006431號函說明綦詳。而扣案之針筒1 支，為被告所有且係供其預備施打海洛因所用，業據被告供陳明確，核被告自白確與事實相符，洵堪採信。

二、被告前因施用毒品案件，經法院裁定觀察勒戒並送執行，嗣因有繼續施用傾向，經法院裁定強制戒治並送執行，於93年1 月9 日執行完畢出監等情，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份可參，被告於強制戒治執行完畢釋放後5 年內，復犯本件施用第1 級、第2 級毒品之罪行，事證明確，核符毒品危害防制條例第23條第2 項規定，依法應予論科。

三、查海洛因、甲基安非他命，分別為毒品危害防制條例第2條第2 項第1 款及第2 款所稱之第一級毒品及第二級毒品，核被告施用海洛因及甲基安非他命之行為，係分別犯該條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。被告持有海洛因、甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又其所犯施用第一級毒品罪與第二級毒品兩罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

四、公訴及併辦意旨雖以被告於上揭時、地，施用海洛因2 次等語。惟查：

㈠毒品危害防制條例第2 條第1 項規定之毒品，具有成癮性，故毒品危害防制條例所規定之施用毒品行為應即具有因毒品成癮而反覆施用之性質。

㈡按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是」（最高法院95年台上字第1079號判決要旨可資參照)。 雖然，最高法院71年台上字第2837號判例、92年度台上字第6744號判決意旨揭示「行為人主觀上就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，客觀上亦認係實施一個犯罪行為」之接續犯概念。然查，本院認為毒品危害防制條例所規定處罰之施用毒品行為固具有反覆實施之性質，然各次施用毒品之行為係滿足各單次毒癮發作所致，各次施用毒品行為係各自獨立，尚難認係同一行為之數次舉動，換言之，施用毒品行為與上揭接續犯之概念有別；至於，被告行為前亦即修正前之刑法第56條固有連續犯之規定，惟集合犯與連續犯之區別在於立法者已將本質上具有反覆、延續實行之特徵予特別歸類而定為犯罪構成要件之行為要素，且依社會通念於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者即應僅成立集合犯之一罪，反之則係連續犯，準此，毒品危害防制條例既依成癮性、濫用性及對社會危害性而將毒品分為四級，且僅規定處罰施用第一、二級毒品，足見毒品危害防制條例所處罰施用第一、二級毒品，其構成要件之行為要素係具有成癮、濫用之反覆、延續實行，且依社會通念於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，於刑法評價上，即應僅成立「集合犯」之一罪。職是，本院認為施用毒品既屬集合犯之習慣犯之性質，不論於刑法修正前、後均無不同，故縱行為人於刑法修正前、後各有多次施用毒品行為，然亦僅論以一次構成要件的施用毒品行為，以求理論之一致。從而，被告先後於事實欄所示之時、地施用第一級毒品海洛因2 次，本質上屬集合犯之實質上一罪關係。移送併辦部分與本件論罪科刑部分，有集合犯之實質上一罪關係均為起訴效力所及，本院自應併予審究。

五、被告前因違反毒品危害防治條例案件，經法院判決科處有期徒刑10月確定，並入監服刑，於95年6 月9 日執行完畢出監，有台灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之上開兩罪，均為累犯，均應依刑法第47條規定，加重其刑。爰審酌被告有上述前科，及曾因施用毒品，經強制戒治處分執行完畢釋放後，仍不知悔改警惕，猶繼續施用毒品，暨犯後坦承犯行，與施用毒品為自戕行為及對社會危害性、及施用毒品之期間、次數等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。

六、末按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。扣案之海洛因粉末1 小包，係第一級毒品，爰依上開規定諭知沒收銷燬之；而盛裝上開海洛因之空包裝袋，雖經法務部調查局就之與其所盛裝之第一級毒品海洛因分別鑑析其重量，惟因法務部調查局一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之第一級毒品海洛因倒出與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之第一級毒品海洛因殘留，業經法務部調查局93年3 月19日調科壹字第09300113060 號函釋在案，此為本院職務上已知之事實，足認前開空包裝袋1 只（重量如事實欄所示）內含極微量第一級毒品海洛因殘留而無法析離，海洛因與包裝袋應整體視為毒品，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不論屬於犯人與否，均沒收銷燬之，再鑑驗耗損之毒品因已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，併予敘明。至扣案之針筒1 支為被告所有供其預備施打海洛因所用，業據被告供陳明確，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定，沒收之。

六、據上論斷：依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第273 條之1 第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，第18條第1 項前段、刑法第11條前段、第38條第1 項第2 款、第47條、第51條第5 款，判決如主文。

七、如不服本判決，應自判決送達之翌日起10日內，向本院提出上訴狀。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。