臺灣高雄地方法院95年度訴字第3726號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴字第3726號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

指定辯護人

本院公設辯護人戊○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵續字第284號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○曾於民國91年間，因竊盜案件，經本院以91年度易字第3746號判決判處有期徒刑8 月確定，再因施用第二級毒品案件，經本院以92年度易字第1580號判決判處有期徒刑6 月確定，上開2 罪接續執行，甫於94年2 月17日縮刑期滿執行完畢，詎仍不知悔改，明知甲基安非他命在我國係主管機關公告查禁之第二級毒品，不得製造、販賣、運輸、轉讓、施用甚至持有之，竟仍以不詳方式取得重量不詳之甲基安非他命後，竟基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自94年7 、8 月間起，至同年10月間止，連續在高雄縣大寮鄉○○村○○路351 號（起訴書誤載為山頂路140 巷48號）「陽明山莊」大樓住處1 樓及側門，以每小包新台幣（下同）1,000 元或2,000 元代價，分別販賣第2 級毒品甲基安非他予丙○○、甲○○各4 次、2 次，供丙○○及甲○○2 人施用。嗣丙○○另因竊盜案件遭警查獲，經警於94年11月18日，前往臺灣高雄看守所借提訊問時，而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力有無部分：

一、證人丙○○於警詢中之證述有證據能力

㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。又所謂外部情況之認定例如：時間之間隔、有意識的迴避、受外力干擾、事後串謀等。

㈡本院審酌證人丙○○於警詢所述與其於本院審理時之供述顯有前後陳述不符之情（詳如後述），惟其於警詢時之證述，係於94年11月18日，另因竊盜案件經警方借提詢問之時，主動供出其向被告購買第二級毒品甲基安非他命之事，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且其係因涉嫌竊盜案件為警詢問之際，經其主動供出上情，依當時之情狀，亦無來自被告或他人之壓力，而出於虛偽不實之陳述，或事後串謀而故為迴護被告之機會，至其於本院96年1 月10日到庭作證時，則因被告在場，其確有可能因被告在場之壓力而有迴護或避重就輕之虞，況其於95年3 月10日至95年10月3 日間，經檢察官多次訊問，所證述之內容仍與其警詢所述相符，足認其於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，又證人係直接向被告購買甲基安非他命之人，為證明具有極度封閉、隱密性之販賣毒品犯罪事實存否所必要，揆諸上開說明，證人丙○○於警詢中之證言自有證據能力，而得作為本案之證據。

二、證人丙○○、甲○○於偵查中之證述有證據能力

㈠次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽認該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

㈡經查，證人丙○○、甲○○於檢察官偵查中所為之陳述（見95年度偵字第6419號偵查卷宗第24至25頁、95年度偵續字第284 號第29至31頁、第36至38頁、第46至47頁），業經具結，渠等均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且無證據顯示檢察官在偵查時有不法取證之情形，亦查無證據足證上開證述有顯不可信之情況，自應均有證據能力。又況被告及辯護人於法院調查證據時，均知卷內證人丙○○、甲○○之證言有第159 條第1 項不得為證據之情形，且經本院審理時予以提示或告以要旨，各經其等表示意見，而皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，亦應視為同意而有證據能力。

乙、實體方面：

壹、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：

一、訊據被告固坦認明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，非經許可不得販賣，及丙○○在94年7 月至10月間向被告承租位於高雄縣大寮鄉○○路351 號1 樓「陽明山莊」房間之事實，惟否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：丙○○與許晉榮曾各向伊承租1 個房間，有時伊等會在客廳，一起施用毒品甲基安非他命，但伊從來沒有在「陽明山莊」大樓住處1 樓及側門賣過甲基安非他命毒品給丙○○，亦未曾在該處賣過甲基安非他命給甲○○。伊與甲○○沒有金錢往來，也沒有其他私人糾紛，但丙○○曾欠房租被伊打，而甲○○是住在伊樓下，因甲○○有租賃之一輛車子，玻璃破掉，到保養廠修理，又繳不出修理費，伊代繳後，便扣住該車，故丙○○、甲○○2 人才挾怨報復云云。經查：

㈠被告連續於94年9 月至10月間，在高雄縣大寮鄉○○村○○路351 號「陽明山莊」大樓住處1 樓及側門，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丙○○之事實，業據證人丙○○因施用毒品案件，經送高雄看守所執行觀察勒戒中，因其另涉犯竊盜案件，經警借提詢問，隨即於94年11月18日警詢中陳稱：伊於94年9 月至10月間，向被告分租位於高雄縣大寮鄉○○路「陽明山莊」之房間時，曾向被告購買甲基安非他命施用，每次都當面向被告購買1 、2 千元，前後被告共販賣5、6 次甲基安非他命予伊等語（見警卷第17頁）；及於95年3 月10日偵訊中結證稱：94年9 月時，伊與許晉榮在找房子，碰到被告，被告說大寮鄉陽明山莊有房子要出租，伊便租下該房子，因被告住在對面樓上，並常跑到伊家中，知道伊有在施用毒品，便表示有在賣毒品，叫伊讓被告賺，於是94年9 、10月間，便跟被告買了6 、7 次，買次都買2 、3 千元等語明確（見95年度偵字第6419號偵查卷宗第24頁）；另於95年9 月14日偵訊中則證稱：共向被告買過甲基安非他命2 、3 次，每次均1 、2 千元等語（見95年度偵續字第284號第30至31頁），準此，被告於94年9 至10月間，在位於高雄縣大寮鄉○○路「陽明山莊」證人丙○○之租屋處，先後多次販賣甲基安非他命予丙○○之事實，業據證人丙○○迭於警詢、偵訊中證述綦詳，復核與證人甲○○於偵訊中具結證稱：丙○○有找過乙○○買過毒品，伊有聽丙○○說過等情相符（見95年度偵續字第284 號第37頁），再參佐證人丙○○確曾因施用第二級毒品甲基安非他命案件，經警採集其尿液檢體送驗後呈現甲基安非他命陽性反應，而經本院於94年10月21日裁定送觀察、勒戒等情，有證人丙○○之臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、及本院94年毒聲字2222號裁定各1 份附卷為證，由此益徵被告與證人丙○○於前揭時、地確有交易第二級毒品甲基安非他命之事實，應堪予認定。

㈡雖證人丙○○前開警詢、偵查中之證言就與被告多次交易第二級毒品甲基安非他命之次數、金額部分，前後略有出入，惟按證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。蓋證人對案件之陳述，除係案發時刻意記憶，否則記憶本就不易完整，其先後陳述不符，或因記憶不完整或係遺忘所致；是對於購毒者關於買受毒品之時間、地點及次數等細節，要難苛求其完整記憶，縱使證述前後不一，是否全無可採，仍應斟酌全部證據資料而為認定，不能遽以證人先後陳述不一致，即謂不足採取又為被告無罪之諭知（最高法院95年度台上字第5513號判決參照），是本院衡酌證人丙○○向被告購買甲基安非他命之次數非寡，又警詢至偵查前後歷時長達將近1 年之時間，證人因時間經過而對毒品交易之次數、金額等細節記憶不完整，或不復記憶，本與常情相符，況嗣後證人丙○○於95年10月3 日偵訊中，及本院審理中均明確堅稱確有向被告購買甲基安非他命之情，且共向被告買了4 至6 次，每次交易之價錢是1 、2 千元等語綦詳（見95年度偵續字第284 號第46頁、本院卷第71頁），是證人丙○○且就主要事實亦即曾向被告買受甲基安非他命之證述，尚係前後一貫，應具有憑信性，依此，足徵證人丙○○所為前開證述應非子虛。

㈢被告另於94年7 、8 月間，在高雄縣大寮鄉○○村○○路351 號「陽明山莊」大樓住處1 樓及側門，2 次販賣第二級毒品甲基安非他命予證人甲○○之事實，有證人甲○○於偵訊時證稱：於94年7 、8 月間，透過丙○○認識乙○○，再向乙○○買毒品，伊係打電話聯絡，約在乙○○朋友「陽明山莊」那邊交易，買過2,000 、1,000 元之毒品各1 次等語可證（見95年度偵續字第284 號第37頁），並有證人丙○○於偵訊中證述：伊與甲○○、被告係一起吸毒之朋友，甲○○曾向被告買毒品甲基安非他命，伊與甲○○均知道買毒品係跟被告拿等語可資佐證（見95年度偵續字第284 號第31、46頁），又參以證人甲○○前於94年10月12日，曾因施用第二級毒品甲基安非他命案件，經警查獲後採集其尿液檢體送驗，結果呈現甲基安非他命陽性反應，故再經本院於95年1 月16日裁定送觀察、勒戒等情，有證人甲○○之臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、及本院95年毒聲字47號裁定各1 份附卷為證，益徵被告與證人甲○○於前揭時、地交易第二級毒品甲基安非他命之情，當確有其事。

㈣證人丙○○、甲○○嗣於本院審理中均翻異前詞，證人丙○○改稱：伊所施用之毒品甲基安非他命係向不詳姓名、綽號「梅姐」之人購買，並不知道被告是否有施用毒品甲基安非他命，因未曾與被告一起施用過，亦未曾向被告買過毒品甲基安非他命，在警局所述是配合警察說的，並非事實，在偵查中亦是配合警局中所述云云（見本院卷第69頁）；證人甲○○則稱：未曾向被告買過毒品，檢察官詢問時，伊以為是同一人，今天看才知道弄錯了，在檢察官那邊所指之乙○○係另一位比較老的人，也是叫「佳興」，但不知道姓什麼，伊與「佳興」交易毒品也是在「陽明山莊」，共2 次，與被告僅認識1 、2 月，僅有看過，「佳興」也是經過丙○○介紹云云（見本院卷第74至76頁），此並經證人丙○○於本院審理中亦為相同之證述：伊知道甲○○所說之「佳興」，「佳興」亦是施用毒品之人，但伊未曾向「佳興」購買過毒品云云（見本院卷第77至78頁），又經本院對證人丙○○、甲○○隔離訊問，對照2 者就所稱「佳興」外表之描述，均為中年人、中等身材、會說國台語等特徵（見本院卷第78、79頁），是證人丙○○、甲○○此部分之證述，似無何矛盾、衝突之處。惟查，證人丙○○於本院審理中嗣經公訴人就其前開證言為反詰問時，始又改稱：確實有在陽明山莊向被告買過毒品，共向被告買了4 至6 次，買的價格係1 千或2 千元，不記得是否有3 千元等語（見本院卷第70、71頁），可見證人丙○○於本院審理中所述顯然前後迥異，是否可信殊非無疑，再對照其於警詢至偵訊中所言，均前後一致，且就被告與其為交易毒品甲基安非他命之情皆證述歷歷，復有前揭事證可堪佐證等情觀之，當以證人丙○○於警詢及偵訊中所述為可採，至其於本院審理中翻異前詞所述，當係迴護被告之詞，委無可採。另就證人甲○○前開證述部分，本院衡酌被告與甲○○係由丙○○介紹認識，甲○○再向被告買毒品甲基安非他命之事實，係據證人丙○○於95年9 月14日偵查中，主動證述：甲○○亦有向乙○○買甲基安非他命，伊與甲○○彼此都知道係向乙○○拿毒品等語（見95年度偵續字第284 號第31頁），始再經檢察官傳喚證人甲○○出庭作證，並告知具結之義務及偽證之處罰後，就甲○○曾否向被告買過毒品乙節為訊問，此經其結證稱：伊於94年7 、8 月間，有在「陽明山莊」與被告交易毒品甲基安非他命共2 次，分別買2,000 、1,000 元，伊先認識丙○○，再向乙○○買毒品認識的等語無訛（見本院卷第37頁），佐以證人丙○○於本院審理中證稱：甲○○與乙○○係由伊介紹認識，伊有向被告買甲基安非他命，但未曾向「佳興」購買毒品等語（見本院卷第70、78頁），準此，既證人甲○○係經由丙○○介紹始認識購買毒品之對象，而丙○○又僅曾向被告買過毒品甲基安非他命，而未曾向「佳興」之人買過，足證證人丙○○於偵查中所述購買毒品之對象當係指被告無疑，且亦明知證人甲○○交易毒品之對象亦係被告，其於本院審理中竟配合證人甲○○所述證稱：甲○○所稱「佳興」確有其人，忘記伊係介紹甲○○認識者係乙○○或「佳興」云云（見本院卷第77、78頁），再佐以前揭證人丙○○為迴護被告而於本院證詞反覆之情觀之，證人丙○○、甲○○為圖脫免被告罪責，而為不實證述之動機已昭然若揭，是渠等於本院審理中前開證述非可採信，而當以證人丙○○、甲○○前揭警詢、偵訊中之證詞較為可採。

㈤承上所述，證人丙○○於警詢、偵訊中之證述就與被告交易甲基安非他命毒品之次數、金額前後雖略有出入，惟既證人丙○○迭於95年10月3 日偵訊中，及本院審理中均明確堅稱確有向被告購買甲基安非他命之情，且共向被告買了4 至6次，每次交易之價錢有1,000 、有2,000 元等語（見95年度偵續字第284 號第46頁、本院卷第71頁），是認當以此部分之證言為可採，且依罪疑唯輕原則，應以證人丙○○證述次數、金額最少者，做為認定被告犯罪次數及所得金額之依據，是認被告與丙○○在其前揭住處完成第二級毒品甲基安非他命交易者，共計有4 次，其中1 次交易價格為2,000 元，其餘3 次交易價格均為1,000 元，被告依此得款5,000 元（計算式：2,000 ×1 ＋1,000 ×3 ＝5,000 元）。被告另與證人甲○○前述交易甲基安非他命毒品部分，共計2 次，2次交易之價格分別為1,000 、2,000 元等情，業經認明如前，是被告依此得款共3,000 元，綜上，可明確認定被告完成販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○、甲○○之行為共計前述6 次，因此販賣所得金額達8,000 元。

㈥被告及其辯護人固另辯以：證人丙○○曾因欠被告房租而遭被告毆打，及證人甲○○曾因欠被告修車費而與被告有過爭執，因此方才挾怨報復云云（見本院卷第52、85頁），證人丙○○就此於偵查固亦證稱：伊因積欠被告房租，而於94年10月中旬，遭被告在旅社持槍毆打頭部云云（95年度偵續字第284 號第30頁），然觀諸被告於警詢中就此節竟供稱：伊前往旅社找丙○○、許晉榮兄弟，該2 人正好在吵架，且丙○○疑似嗑藥恍惚要跳樓，伊制止無效，才徒手毆打丙○○云云（見警卷第3 至4 頁），足見被告就何故毆打丙○○乙節，前後所為供述顯然不一，是其辯詞顯仍有存疑之處，又縱其所述屬實，然被告因丙○○積欠房租而避不見面，待尋獲後即毆打丙○○，亦屬事出有因，而非無端毆打丙○○，則此事是否便足以引發證人丙○○挾怨報復之動機並非無疑，況證人丙○○於本院審理中已明確否認係因遭被告毆打才將被告供出（見本院卷第72頁）。再者證人丙○○於警詢、偵訊中，就與被告間毒品交易之時間、地點等節均已證述歷歷之情觀之，足證證人丙○○於警詢中證述非屬子虛烏有。此外，就證人甲○○部分，甲○○與被告未曾有金錢之往來或其他私人之糾紛，僅因被告幫甲○○代繳修車費，而扣留其車子幾小時等情，為被告所自承（見本院卷第52頁），又訊據證人甲○○於本院審理中證稱：與被告僅認識大約1 、2 月，見面次數不超過5 次，且未曾因車子的事情而與被告起過爭執等語（見本院卷第75至77頁），依此可認被告與證人甲○○素無嫌隙，且並非熟稔，是亦當無設詞誣陷被告之必要。又查證人丙○○因涉犯施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，於警詢中已在高雄看守所觀察勒戒中，而證人甲○○於95年9 月18日檢察官偵訊時，所犯施用毒品案件，已於同年3 月17日因無繼續施用傾向出所，此有前揭2 位證人之被告前案紀錄表附卷可佐，是渠等均無因施用毒品甲基安非他命而遭受刑罰之危險，其供出被告，自亦無法免除觀察勒戒或強制戒治之程序，故證人丙○○、甲○○當亦無為圖減免刑度而誣陷被告之可能，綜上所述，被告辯稱證人丙○○、甲○○因積欠房租而遭伊毆打、或欠修車費而與伊起過爭執，才挾怨報復云云，實屬事後卸責之詞，無堪採認。

㈦被告及辯護人又辯稱：本件被告並未遭查獲甲基安非他命毒品、天秤、帳冊、夾鏈袋等販賣分裝之工具，並無證據佐證被告確有販毒之行為，惟本件係因證人丙○○於警詢中供出上情，始循線查獲被告，並非經警至被告之住處實施搜索始查悉上情，自當無查獲前開工具之可能，又經本院斟酌全部證據資料而為前開認定，既均敘明如前，從而，被告所辯各節，均不足採信，本案事證明確，被告上揭販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定，應予依法論科。

貳、論罪科刑及沒收：

一、查被告行為後，刑法於94年2 月2 日經總統令修正公佈，於95年7 月1 日施行，而比較新舊法時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議參照）。經查：

㈠毒品危害防制條例第4 條第2 項法定刑中罰金刑部分，因刑法第33條第5 款有關罰金刑部分已有修正，修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：一元以上。」不同。比較新舊法結果，故以行為時之規定有利於被告。

㈡被告行為後，新修正刑法第56條連續犯之規定業經刪除，是被告所為本得依修正前刑法第56條之規定，適用連續犯規定而論以一罪，並得加重其刑至2 分之1 ，惟修正後刑法刪除前開連續犯規定，以致被告前揭數次構成要件行為須依法分別論以數罪而併罰之，依新法第2 條第1 項規定比較新、舊法之結果，仍以行為時，即修正前刑法第56條之規定較有利於被告。

㈢綜其全部罪刑比較之結果，依刑法第2 條第1 項從舊從輕原則之規定，以舊法之規定有利於被告，自應適用修正前之刑法處斷。

二、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告多次持有第二級毒品之低度行為，應為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告先後多次販賣第二次毒品既遂之犯行，均時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，皆為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，除販賣第二級毒品之主刑為無期徒刑部分，不得加重外，餘均依法加重其刑。又查被告前於91年間，因竊盜案件，經本院以91年度易字第3746號判決判處有期徒刑8 月確定，再因施用第二級毒品案件，經本院以92年度易字第1580號判決判處有期徒刑6 月確定，上開2 罪接續執行，甫於94年2 月17日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定最重本刑為無期徒刑部分外，應依修正前刑法第47條規定遞加重其刑（不論依裁判時法或行為時法，被告均構成累犯，比較結果，裁判時法律並非有利於被告，是無比較適用之問題，應即適用修正後之刑法第47條第1 項規定加重其刑）。

三、爰審酌被告有施用毒品之前科，此有卷附上開前案紀錄表1份可考，明知毒品危害人身健康，竟為牟求不法利益而販賣第二級毒品，所為不僅助長他人濫用毒品風氣，且戕害國民健康至鉅，其因而衍生之治安問題更屬層出不窮，甚且嚴重至動搖國本，自不宜輕縱，又其犯罪後復否認犯行，飾詞卸責，未見悔意，惟念及被告遭查獲販售毒品次數非多，又無證據足資證明被告因此獲有暴利等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、至未扣案被告販賣第二級毒品甲基安非他命之對價8,000 元，則應依毒品危害防制條例第19條第1 項諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第47條第1 項，修正前刑法第56條，判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務。