臺灣高雄地方法院95年度重訴字第101號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　 95年度重訴字第101號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

歐陽志宏律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第12940 號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知未經主管機關許可，不得製造槍彈，竟基於製造其他可射發子彈具殺傷力之手槍及彈藥之犯意，先於民國（下同）95年3 月底某日，在高雄市新興區六合夜市內允泰模型店，以新台幣（下同）11000 元之價格，購入仿BERETT A廠製M-9 型半自動玩具手槍（含彈匣1 個）、仿CO LT 廠半自動玩具手槍各1 枝；仿COLT廠半自動手槍製造滑套1 個、彈匣2 個、鋼珠、彈殼等物品，在高雄市○○區○○路及高雄縣鳳仁路之某金紙店及五金行分別以新台幣（下同）30元、200 元購得黑色火藥各一罐，再於同年4 月12日20時30分，在高雄縣鳳山市○○路上麥當勞內，向姓名年籍不詳，綽號「市內大飯店」之成年男子，購入3 支已貫通槍管，旋即在高雄縣仁武鄉○○村○ 鄰○○○街108 號住處內，以換裝改造之方式製造槍砲及彈藥之行為，將前開已貫通槍管，換裝在該玩具槍上，使該槍枝得以擊發子彈而具殺傷力，以其利用在高雄縣仁武鄉○○路某不知情之成年男子車床工將所購得之鋼條裁剪成約0.5 公分長之鋼料裝入彈殼內，再裝填火藥、鋼珠及底火，製造具有殺傷力之子彈10顆。嗣於同年5 月3 日14時36分許，經警持本院法官所核發之搜索票執行搜索時，扣得仿BERETT A廠製M-9 型半自動手槍製造之改造手槍1 枝（含彈匣1 個）、改造子彈10（送鑑定時試射3顆）、附表1 編號1 至編號3 所示仿COLT廠半自動手槍製造之金屬槍身1 枝；仿COLT廠半自動手槍製造之金屬滑套一個；仿COLT廠半自動手槍製造之金屬彈匣2 個及其所有附表1編號4 至編號23所示供製造槍枝或子彈用之子彈半成品35顆，已貫通槍管2 支、槍枝彈簧（複進簧）6 條、火藥2 罐、鋼珠1 罐、挫刀等工具1 批、砂紙2 片、砂輪片19片暨附表3 所示棉質手套、皮包及向吳文和借用之砂輪機一台而獲悉上情。

二、案經高雄市政府警察局左營分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、被告以外之人於審判外之書面陳述除法律另有規定外，不得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述雖不符合同法第159 條至159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。

二、卷附內政部警政署刑事警察局95年06月13日刑鑑字第0950072746號槍彈鑑定書（見偵查卷第29頁）、記載有關槍彈及砂輪機等工具之扣押物品清單（見本院卷第40、41頁、第45-46 、偵查卷第13頁）固係被告以外之人於審判外之書面陳述，惟檢察官、被告及其辯護人於本院審理時均同意作為證據（見本院卷第53頁）。上開扣押物品清單與查獲時扣得槍彈及工具之數量；鑑定書與扣案槍彈是否具殺傷力等待證事實均具有關聯性，而扣押物品清單係由具公務員身分之司法警察本於法定職務所製作；鑑定報告係政府有法定鑑定職權之機關所為，可信性均高，檢察官、被告及辯護人復已不主張詰問權，本院審酌上情，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，認上開鑑定書告及清單均有證據能力。再者，卷附台灣高雄地方法院檢察署96年1 月23日雄檢博出95偵2940字第5536號函（見本院卷第62頁）雖亦係被告以外之人於審判外之書面陳述，惟當事人及辯護人於本院審理時均表示無意見（見本院卷第67頁），亦即渠等於法院調查證據時，知有不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，因之，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定視為同意得為證據，本院審酌上開文書就檢察官偵訊本件被告時是否故意違背法定程序不為錄音，所取得被告之自白是否得為證據之認定有關聯性，且上開文書係經根據有製作筆錄權限之書記官勘驗後所為函復，虛偽之可能性不高，爰依同法第159 條之5 第1 項之規定，認上開文書有證據能力。

三、卷附內政部警政署刑事警察局95年11月24日刑鑑字第0950170084號火藥鑑定書（見本院卷第36頁）係本院依職權委託上開機關鑑定，又係政府有法定鑑定職權之機關所為，且與扣案物品是否確為火藥之待證事實具有關聯性，依刑事訴訟法第159 條第1 項之除外規定，自有證據能力。

四、按傳聞法則係針對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據而為之規範。如非供述證據，即無傳聞法則之適用，其證據調查之方式應依刑事訴訟法第164 、165 條之規定，以提示、令辨認等方式行之。卷附槍彈、工具等照片（見警卷第30-39 頁）係以科學、機械之方式，對於所拍攝內容為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無刑事訴訟法第159 條第1 項規定之適用，附此敘明。

五、訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第100 條之1 第1 、2 項固定有明文。本件被告於檢察官偵查中先後2 次之供述（見偵查卷第5 、24頁），據台灣高雄地方法院檢察署覆稱：「經本署書記官勘驗結果，錄音帶並無聲音，光碟雖有影像亦無聲音，經查應係錄音錄影設備之聲音輸入端接觸不良所致」等語（見本院卷第62頁），有該署96年1 月23日雄檢博出95偵2940字第5536號函在卷可憑，是檢察官對被告為上開偵訊時雖與未依上開刑事訴訟法規定錄音、錄影無異。惟違背法定程序而取得之證據，其有無證據能力，除法律有明定不得為證據外，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護而認定之，非謂任何違背法定程序所取得之證據概無證據能力。換言之，是否有證據能力應斟酌㈠違背法定程序之情節。㈡違背法定程序時之主觀意圖。㈢侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈣犯罪所生之危險或實害。㈤禁止使用該證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈥偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性。㈦證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以定標準。依上開檢察署函覆內之容觀之，檢察官對被告為偵訊時並非未錄影或錄音，而係錄音錄影設備之聲音輸人端接觸不良所致，足徵實施刑事訴程序之公務員主觀上並無違背刑事訴訟法第100 條之1 第1 項所定法定程序時之主觀意圖，是亦無預防將來違法取得證據之效果，且上開筆錄於製作完畢後已經被告閱覽無訛後始經被告簽名，有筆錄可憑，對被告權益亦無侵害，而刑事訴訟法或其他相關法律亦未規定違背刑事訴訟法第100 條之1 第1 項所定之程序時，不得為證據，本院審酌上情，認被告於檢察官偵查中之自白筆錄仍有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告對於上揭持有具殺傷力之改造槍彈為警查獲之事實，固供認不諱，惟矢口否認有製造槍彈之犯行，辯稱：槍枝是從在網站上購得，子彈是買槍時所附贈，伊並未改造，於檢察官偵查中並沒有說有改造槍彈；於警詢中所講的是改造模型槍，而非改造扣案有殺傷力之槍枝，扣案美工刀是日常生活用品、挫刀是機車生鏽時要磨的，鉗子、起子是修理機車用的，不是改造工具云云。

二、經查：

㈠被告持有如事實欄所示改造槍、彈經警持本院法官所核發搜索票在其住處三樓房間搜索時查獲扣案之事實，除迭據其於警、偵訊及本院審理時供認不諱，並有扣押物品清單、槍彈照片、搜索票等在卷可資佐證（見本院卷第40、41頁、第45-46 、偵查卷第13頁、警卷第11、第30-39 頁）。上開扣案之槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認送鑑改造手槍含彈匣（槍枝管制編號000000 0000） 係仿BERETTA 廠製M-9 型半自動手槍製造之金屬槍枝，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，具殺傷力；子彈10顆，其中6 顆係由玩具金屬彈殼加裝直徑約4.5MM 之鋼珠改造而成之改造子彈，採樣2 顆試射，均可擊發，認具殺傷力，其餘4 顆亦係由玩具金屬彈殼加裝直徑約6MM 之金屬彈頭改造而成之改造子彈，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力；改造子彈半成品35顆，均係玩具金屬彈殼，有槍彈鑑定書及槍彈鑑定照片在卷可憑（見偵查卷第29至33頁），被告上開持有具殺傷力之槍彈之自白與事實相符，此部分事實堪以認定。

㈡如前所述，被告於檢察官偵查中接受偵訊時雖錄音錄影設備之聲音輸入端接觸不良而未完成錄音或錄影，惟被告確先則供稱：「（問：你是何時取得上開槍、彈？改造或受寄？）我是自己改造的，我是在六合路的夜市買的槍枝然後就自己改造」、「（問：你有沒有試射？）我試射過一次」、「（問：為何要改造槍枝？）因為我之前在服役時認為打靶很好玩，所以我改造槍枝，我沒有拿改造的槍枝販賣」等語（見偵查卷第24-25 頁），嗣於第2 次偵訊時仍供稱：「（問：你坦承是你自己改造本件槍砲嗎？）我在道具店買模型槍回來重新組裝，買回來後因為槍管是沒有通孔，因為我本身是鐵工，知道如何焊接，我就去買材料，依照原本槍管之大小，然後做一個與原來槍管大小一樣的鐵管裝上去」、「（問：你是去那裡買的材料？）我是上網買的，我只知道他的網路上名字叫做『市內大飯店』。我買回來時已經貫通好了，且大小本來就符合，我只是在底座用沙輪機把它的形狀切出來，原本是四方形的，我切出來後把它焊接上去」、「（問：彈殼與底火你說你做成？）彈殼與底火及模型槍都是在允泰模型店買的，我是請人家把不銹鋼條切成一段一段，然後我把不銹鋼條塞進彈殼裡面，然後有的有裝底火，有的沒有裝，有裝的是我裝上去的」、「扣案的這機顆子彈都是你組裝的嗎？）成品5 顆是我組裝的，其他都是空的還沒有裝好」、「只有砂輪機是用來改造槍枝的」等語（見同上偵查卷第43-44 頁）。上開筆錄均經交被告閱覽無訛後始簽名於其上，復經製作筆錄之書記官及偵訊之檢察官簽名，有筆錄可憑，可信性甚高，參以如後所述被告於警詢時亦作大致相同之供述觀之，可信性甚高，不能以以未完成錄音或錄影即否認上開筆錄之真實性。再者，本院當庭勘被告警詢中之錄音帶結果，被告於接受警方偵訊時亦供稱：「（問：警方在高雄縣仁武鄉○○村○ 鄰○○○街108 號你的住處，執行搜索，在你的三樓房間內衣櫃內起獲槍枝半成品1 支、槍管通孔2 支、槍枝滑套2 支、彈匣2 個、改造子彈成品10顆、改造子彈半成品35顆、槍枝彈簧6 條、槍枝主要零件1 批、黑色火藥2 罐、鋼珠1 罐、底火140 顆、子彈彈頭2 包、砂輪機1 組、改造工具1 批、裝槍半成品包1 個、棉質手套2 雙、沙崙紙2 片、砂輪片19片、大麻煙8 支，是否屬實？）屬實，但是砂輪機只有一台」、「（警方所起獲的改造手槍、槍枝零件、火藥、改造子彈、彈頭、改造工具等物，這些東西從那裡來的？）改造槍枝本體是在六合夜市買的，以新台幣（下同）8000元買的，改造槍枝槍管通孔的主體3 支是在網路上認識的網名『市內大飯店』之男子那邊以12000 元買的，大支模型槍1 支8000元成品，半成品1 支30 00 元，黑色火藥是在金紙店買的，以30元買的，另一罐是以200 元在家庭五金行買的，那些工具、螺絲起子、都是在同一間五金行買的，砂輪機是向不鏽鋼門窗工作的老板吳文和借的，彈頭是去五金行買不銹鋼條交給車床廠請他幫我加工製做，我說我要作白鐵要用的，他不知道我要做什麼，他幫我做個形狀」、「（問：這些東西做何用途？）做彈頭，道具槍換作金屬，因為是我的興趣，道具槍買來是塑膠的，我是改造手槍來玩的，自己是興趣改造，並無其他意圖，我自己回來組裝的，已通孔直管買3 支」、「（問：何時、何地向市內大飯店成年男子購買3 支已貫通槍管？）95年4 月12日晚上8 、9 點左右，在鳳山市○○路麥當勞」、「（問：買的過程，你如何組裝？）95年3 月28日晚上10點半左右，我在六合夜市允泰模型店，我跟老闆講說要買可以耐熱的，........貫通槍管3 支、道具槍2 支」、「（問：如何改造槍枝？）我把道具槍上面的模型轉換下來，依此形狀再把它裝上去，拿去焊接，再修改跟模型槍管一模一樣形狀再把它裝回去，我將道具槍上的塑膠滑套（道具槍購得時是配置塑膠，老闆另外配送鐵製的滑套），滑套是塑膠的，槍管是鑄鐵，未通孔鑄鐵的，我將已通孔的子管，自行連接兩個底座，彈殼也是在六合夜市允泰模型店買的」、「（問：如何改造子彈？）不鏽鋼銅條切成一小塊後，回家自行填充彈頭跟火藥」等語（見本院卷第67-69 頁勘驗筆錄）；於本院審理時供稱：「火藥一罐是在高雄市○○區○○路某間金紙店以三十元買的，另一罐是在仁武鳳仁路上的嘉麟五金行以兩百元買的」、「（問：是不是找車床工將鋼條加工，製造彈頭？）我請車床工裁剪一段一段，並沒有將他磨尖，車床工是在仁武鄉○○路隨便找一家車床，裡面的老闆是一位成年男子，是他幫我處理的」等語。足徵被告於警詢及檢察官偵查時確均一再供承有以改造之方式製造手槍及子彈之情事，其事後翻異前供，辯稱於檢察官偵查中並沒有說有改造槍彈；於警詢中所講的是改造模型槍，而非改造槍枝云云，均係事後卸責之詞，不足採信。

㈢按警方查獲時，確扣得被告所有以硝化甘油、硝化纖維、碳粉、鋁粉、硫磺、過氯酸鉀等含煙火類及雙基發射火藥，淨重1.10公克，有內政部警政署刑事警察局95年11月24日刑鑑字第0950170084號火藥鑑定書可憑（見本院卷第36頁）、切成段狀長約0.5 公分一端已成圓錐狀之鋼料一包、底火、砂輪機、通孔之槍管、玩具槍枝之複進簧及被告自承係以購得已貫通槍管換裝改造之方式製造手槍，將不鏽鋼條切成一小塊後，自行填充彈頭跟火藥，改造之方式並非複雜等情觀之，被告於警、偵訊中之自白應屬可信。再者，如前所述，查獲扣得具殺傷力之改造子彈共10顆，送鑑定時試射3 顆，而被告於檢察官偵查中辯稱扣案子彈成品成品5 顆係其組裝，其他都是空的還沒有裝好；於本院審理時辯稱：子彈是買槍時所附贈云云，核與實際扣案子彈數量不符，而具殺傷力之槍枝非係購買而得亦已如前述，被告就所辯係附贈之事實又未能指出相關證據供本院查證，是其此部分所辯亦無可採。此外，復有查獲時扣得如附表1 所示之零件及工具可資佐證，因此，被告製造槍彈之事證明確，犯行堪以認定。

三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項固明文。被告行為後，刑法於95年7 月1 日修正公布施行，修正後之刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」，而修正前之刑法第33條第5款則規定「罰金：1 元以上」，是刑法分則中有罰金刑之規定者，在修法前所得科處之最低度法定刑係銀元1 元即新臺幣3 元，在修法後則係新臺幣1000元，比較結果，自以修正前較為有利。因此，刑法或其特別法所定罪名如有罰金刑者，即應比較新舊法。而如後所述，被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同法第12條第1 項製子彈罪均應併科1000萬元及500 萬元以下之罰金，依上揭說明及比較結果，自應以修法前之規定對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用修正前之法律，先此敘明。

四、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項未經許可製造其他可發射子彈具有殺傷力之手槍罪、第12條第1項未經許可製造具殺傷力之子彈罪。被告製造後持有槍、彈之低度行為應為製造之行為所吸收，不另論罪。被告利用在高雄縣仁武鄉○○路某不知情之成年男子將鋼條裁剪供其製造子彈之用，為製造子彈之間接正犯。又槍枝及子彈，固常配合使用，惟就製造而言，其間並無互為方法結果之牽連關係，難論以牽連犯，固有最高法院91年度台上字第2399 號判決意旨可資參照。惟如同時製造2 種以上不相同種類之違禁物客體，如同時製造手槍及子彈，或手槍及爆裂物，即有一行為觸犯數罪名之想像競合犯適用，此亦有最高法院90年度臺上字第7213號判決要旨參照。本件被告係同時製造槍彈，自應依刑法第55條之規定論以想像競合犯，並從較重之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項未經許可製造其他可發射子彈具有殺傷力之手槍罪處斷。又非法製造槍砲彈藥等違禁物，所侵害者為社會法益，如果同時製造之違禁物客體種類相同，如同為手槍，或同為子彈，縱令製造完成之客體有數個，如數枝手槍、數顆子彈，應仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（前揭最高法院90年度臺上字第7213號判決要旨參照）。被告同時製造數顆具殺傷力之子彈，應單純一罪，不發生想像競合的問題。被告遭查獲時扣得附表1 編號1 至編號3 所示槍身1 枝經送鑑定結果，係仿COLT廠半自動手槍製造之金屬槍身；滑套1 枝係仿COLT廠半自動手槍製造之金屬滑套；彈匣2 個係仿COLT廠半自動手槍製造之金屬彈匣，有內政部警政署刑事警察局鑑定在案可憑（見偵查卷第29 至33 頁）。而其他各式槍砲之彈匣、滑套、槍身係槍砲彈藥主要組成零件，亦據主管機關內政部於86年11月24日以台內警字第8670683 號函公告在案（見偵查卷第40頁）。惟被告購買上開零組件之目的既係用以製造槍枝，而持有槍枝主要組成零組件罪係未經許可製造槍枝之補充規定，自不另再論以同條例第12條之持有槍枝主要組成零組件罪；再者查獲時扣得白鐵管4 支、槍枝彈簧、螺絲、黑火藥、底火、子彈彈頭等物均為隨處事購得之物，亦非公告槍砲主要組成零件，已經查獲機關高雄市政府警察局左營分局函敘明確，均附此敘明。

五、爰審酌被告未經許可共同製造可射發子彈具殺傷力手槍僅1枝，子彈10顆，危害社會治安情節不輕，惟念其尚未流入社會即被查獲，犯後於警、偵訊時曾坦承犯行，態度良好，教育程度為高職畢業，職業為工等一切情事，量處如主文所示之刑及併科如主文所示之罰金。按95年7 月1 日修正公布施行之刑法第42條第3 、5 項規定：「易服勞役以新台幣1000元、2000元或3000元折算一日，但勞役期限不得逾1 年」、「勞役總額折算逾1 年之日數者，以罰金總額與1 年之日數比例折算」，而被告行為時易服勞役之折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告行為時易服勞役之折算標準，應以銀元300 元折算1 日，即新台幣900 元折算一日。比較新舊法結果，修正後易服勞役折算標準較有利於被告，自應依刑法第2 條第1 項但書之規定，適用最有利於被告之法律，爰依修正後刑法第42條第3 項之規定，審酌被告上開犯罪情節，諭知罰金如易服勞役之折算標準。

六、扣案仿BERETTA 廠製M-9 型半自動手槍製造之改造手槍（槍枝管制編號0000000000）1 枝（含彈匣1 個）、改造子彈7顆係違禁物，扣案附表一編號1 至編號3 所示仿COLT廠半自動手槍製造之金屬槍身1 枝；仿COLT廠半自動手槍製造之金屬滑套一個；仿COLT廠半自動手槍製造之金屬彈匣2 個，係槍枝槍枝主要組成零組件，已如前述，亦係違禁物，均應依刑法第38條第1 項第1 款宣告沒收。附表一編4 至編號14均係槍彈改造之器材，編號15至編號23所示之工具，業據被告於警詢中供稱：改造具乙批係其所購買等語（見警卷第6 頁第4 行）是上開工具係被告所有，且係供本件改造槍彈所用之物無訛，被告事後陳稱係工作上所使用之工具云云，委無可採，應依刑法第38條第2 款宣告沒收。至送鑑定時試射之子彈3 顆已因試後失去違禁物之性質，故不予宣告沒收。附表2 所示所示砂輪機含工具箱雖係被告用以改造槍彈所用之物，惟係被告向其老闆吳文和借用，核與沒收之要件不符，棉質手套、皮包亦與改造槍彈無關，故均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項、第12條第1 項，刑法第2 條第1 項但書、第11條前段、第55條、第38條第1 項第1 款、第2 款、第42條第3 項，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，判決如主文。

本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。