臺灣高雄地方法院96年度訴字第4643號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　96年度訴字第4643號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

被告

弄16之 （現寄押於臺灣高雄第二監獄）

被告

丙○○

被告

弄16之 （現於臺灣高雄看守所羈押中）

上二人共同選任辯護人

陳正達律師

　　　　　　許惠珠律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第19153號、96年度偵字第20840號、96年度偵字第26155 號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○明知具有殺傷力之制式手槍與子彈係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可，不得無故持有、寄藏。竟於民國96年2 月間至3 月13日前某日，在高雄縣大寮鄉○○○路34巷巷口，受其兄乙○○之託，代為保管具有殺傷力之義大利BERETT丁 廠製92DS型口徑9mm 之制式半自動手槍1 支（含彈匣1 個；槍號Ｍ18425 Ｚ，槍枝管制編號：0000000000號，係菲律賓國家警察署所有）、及制式子彈7 顆（合稱上開制式槍彈），丙○○應允收受後，即未經許可，將上開制式槍彈藏放於不知情之甲○○（另為不起訴處分）所居住位於高雄縣大寮鄉○○○路34巷7 號之8 二樓房間衣櫃內。嗣經警循線於96年7 月18日，持搜索票搜索甲○○上開居所當場查獲，並扣得上開制式槍彈。

二、案經高雄縣政府警察局、高雄市政府警察局三民第一分局移請及行政院海巡署南部地區巡防局澎湖機動查緝隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、證據能力部分：

一、查證人即共同被告乙○○於偵訊中之證詞，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，本不得做為證據，惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。上開陳述均係在檢察官前所做成，並均有具結擔保其陳述之正確性，並無何顯不可信之情況，依上開法條意旨，自得做為證據。

二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本件證人丁1、證人即高雄縣大寮鄉○○○路34巷7 號之8二樓住處之居住人張堂楚於警詢時之證述及卷附之內政部警政署刑事警察局96年8 月8 日刑鑑字第0960116345號槍彈鑑定書，固均屬被害人所為之審判外陳述，性質上屬於傳聞證據，且無刑事訴訟法第159 條之1 至之4 明定例外情形，依法原不具證據能力。然參以此等證據既經檢察官、被告、辯護人均明知其有第159 條第1 項不得為證據之情形，猶未於言詞辯論終結前聲明異議，本院復審酌該等陳述作成之外部情況並無不當，揆諸上揭法條說明，本院自得認上開證據方法可採為認定事實之依據。

貳、實體部分：

一、訊據被告丙○○於審理中固坦承於上開時地非法持有上開制式槍彈之犯行，惟矢口否認有何寄藏槍枝之犯行，辯稱：上開制式槍彈係伊在其兄乙○○入監執行後，伊幫忙其兄乙○○整理位於高雄縣林園鄉○○路○ 段883 巷14弄16之4 號2樓住處之房間時，在該房間的床鋪裡所發現，發現後即將之藏放於位於高雄縣大寮鄉○○○路34巷7 號之8 二樓房間衣櫃內云云，惟查：

（一）上揭犯罪事實業據被告丙○○於警詢、偵訊時坦承不諱，核與證人即共同被告乙○○於偵訊時及張堂楚於警詢時所證述之情節相符（見96年度偵字第20840 號卷第95頁、第69頁），且扣案之手槍1 支（含彈匣1 個），經送鑑檢驗結果，認係口徑9mm 之制式半自動手槍義大利BERETT丁 廠製92DS型口徑9mm 之制式半自動手槍1 支，槍管內具6 條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式手槍使用，認具殺傷力，而扣案之子彈7 顆，經送鑑驗結果，認均係口徑9mm 制式子彈，可擊發，認均具殺傷力乙節，且該槍係屬菲律賓國家警察署所有等情，有內政部警政署刑事警察局96年8 月8 日刑鑑字第0960116345號槍彈鑑定書暨所附編號1 至5 號照片及內政部警政署刑事警察局96年10月11日刑際字第1960155383號函暨所附之菲律賓國家警察署回函附卷可稽，並有扣案之該制式手槍1 支（含彈匣1 個；槍號Ｍ18425 Ｚ，槍枝管制編號：0000000000號）及具有殺傷力之制式口徑9mm 子彈7 顆可資佐證。

（二）至於，被告丙○○於本院審理中雖辯稱：上開制式槍彈係伊幫忙其兄乙○○整理房間時在床鋪裡所發現，其以為供稱係由乙○○交付予伊，伊即可脫罪，才供稱上開制式槍彈係由乙○○所交付云云，又而被告乙○○則於本院審理中附和其言詞改稱：上開制式槍彈與其於前案中遭搜出之2 把槍係其友人「吳漢松」於91年間一起交予伊保管，當時在前案搜索時，警察僅找出2 把槍，當時上開槍彈並未搜出，其係家人通知被告丙○○因上開制式槍彈而涉案時，始知上開制式槍彈在前案中未被搜出仍在其住處，其並無交付上開制式槍彈與被告丙○○之行為云云，惟查證人丁1於警詢時證陳：其於95年7 、8 月間，在被告乙○○所駕駛之計程車之駕駛座右側置物箱內，看見1 支很像警槍之含彈匣黑色手槍等語（見臺灣高雄地方法院檢察署96年度他字第2267號卷第9 頁），核與上開被告乙○○辯稱之情節矛盾，則該被告乙○○上開供詞是否可信，已非無疑；又查被告丙○○坦承上開制式槍彈係由被告乙○○交予伊乙節，迭經被告丙○○於警詢、偵訊及本院96年11月8日訊問時供承明確，核與被告乙○○於警詢、偵訊時所供情節一致，復以上開被告丙○○、乙○○於偵訊中之陳述，係被告丙○○、乙○○以證人身份於證言前具結後所為（見96年度偵字第20840 號卷第74頁、第95頁），應屬可信；再證人即承辦被告乙○○前案寄藏槍彈案之員警陳世峯於本院審理中證謂：在前案搜索時，係由其與整個小組共4 人一同進入乙○○之房間搜索，其等就該房間彈簧床及木質床鋪部分，均予以翻開進行詳細的搜索，其負責搜索床的一邊，至於另一邊，其他小組成員亦應已詳細察看等語（見本院卷第161 頁至第163 頁），是足見在前案搜索時，承辦人員業已對該床鋪為詳盡之搜索，被告丙○○要無事後在該房間床鋪內尋得上開制式槍彈之可能；且無論被告乙○○有無交付上開槍彈予被告丙○○，均無解於被告丙○○犯罪之成立；是綜上，被告丙○○辯稱：上開制式槍彈，係其自己在被告乙○○房間床鋪裡發現，其係為脫免犯罪始供承係由被告乙○○所交付云云，並不足採。

（三）綜上所述，本件被告丙○○寄藏上開槍彈之犯行，事證明確，堪以認定。

二、核被告丙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4項之未經許可寄藏制式手槍罪及同條例第12條第4 項之未經許可寄藏子彈罪。被告持有上開制式槍彈為寄藏之當然結果，不另論以持有罪（最高法院74年臺上字第3400號判例意旨參照）。被告丙○○以1 個寄藏行為，同時寄藏手槍與子彈，係以1 個行為同時觸犯2 構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重論以寄藏制式手槍罪。爰審酌被告明知制式槍枝、子彈屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有、寄藏，且所寄藏之槍枝係屬菲律賓國家警察署所有，竟仍無故持有、寄藏之，影響社會治安甚鉅，然念其犯後尚能供承部分犯行，暨其犯罪之動機、目的、手段、對社會所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。至公訴人雖對被告丙○○具體求刑有期徒刑6 年，併科罰金新臺幣15萬元，然該本院復審酌上開各情，認被告應以主文所示之刑，即可達罰當其罪之目的，公訴人之求刑稍屬過重，併此敘明。另上開扣案可發射子彈具有殺傷力之制式手槍1枝（含彈匣1 個）及送鑑所餘之制式子彈4 顆，均係違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收；另扣案有殺傷力之制式子彈3 顆，既因鑑驗試射完畢而滅失，毋庸併宣告沒收，附此敘明。

乙、不受理部分：

一、起訴書起訴意旨另略以：被告乙○○於91年5 月間某日，在高雄縣林園鄉○○路○ 段883 巷14弄16之4 號，自其友人「吳漢松」（業已於91年6 月26日死亡）之託，未經許可代為保管具有殺傷力之德國SIGS丁UER廠P228型口徑9mm （9 乘19mm）制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號、含彈匣1 個）與奧地利GLOC K廠19型口徑9mm （9 乘19 mm）制 式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號、含彈匣1 個）各1 支（合稱前案槍枝）及義大利BERETT丁 廠製，92DS型，口徑9mm 之制式半自動手槍（含彈匣1 個，槍號Ｍ18425 Ｚ，槍枝管制編號：0000000000號，係菲律賓國家警察署所有；下稱上開制式槍枝）、制式子彈17顆等物，而未經許可無故持有之，迄於93年10月29日下午1 時許，為警在高雄縣林園鄉○○路○ 段883 巷14弄16之4 號住處，查獲前案槍枝，被告乙○○乃因於93年10月29日起遭羈押於高雄看守所而中斷寄藏手槍行為；詎被告乙○○於同年11月19日交保出所後，發現上開制式槍枝及17顆制式子彈尚未遭查獲，竟另行起意，將之藏放於不詳地點而未經許可無故持有之，且於96年間2 月底至3 月13日前某日，將上開制式槍彈交付予被告丙○○，因認被告乙○○另涉有槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未經許可持有制式手槍罪及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪云云。

二、按已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第2 款定有明文。又所謂「同一案件」，包括實質上一罪及裁判上一罪之案件，想像競合犯、刑法修正前之連續犯、牽連犯均屬裁判上一罪，有吸收關係之2 罪、接續犯、刑法修正前之常業犯，則係實質上一罪，有實質上一罪或裁判上一罪關係之部分犯罪事實經檢察官起訴者，依刑事訴訟法第267 條之規定，效力當然及於全部。據上所述，同一案件在同一法院重行起訴時，應依上開刑事訴訟法第303 條第2 款之規定諭知不受理判決，以避免一罪兩判。

三、經查，被告乙○○前經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於93年12月8 日以93年度偵字第21993 號向本院起訴其於91年5月間，受吳漢松（業已於91年6 月26日死亡）之託，未經許可代為保管前案槍枝，並將前案槍枝藏放於其高雄縣林園鄉○○○ 路883 巷14弄16之4 號住處內之，而認被告乙○○涉有槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第2 項之未經許可寄藏槍枝罪嫌，嗣經本院94年度訴字第112 號判決處以有期徒刑6 年，併科罰金20萬，復經臺灣高等法院高雄分院94年度上訴字第1071號判決駁回上訴，現因上訴最高法院而尚未確定等情，有該案之起訴書、上開各判決書、臺灣高等法院前案紀錄表及本院刑事案件電話紀錄查詢表2 紙（見本院卷第53頁、第153 頁）在卷可憑。又查本件起訴書所載起訴事實謂被告乙○○於91年5 月間某日，在高雄縣林園鄉○○路○ 段883巷14弄16之4 號，自其友人「吳漢松」（業已於91年6 月26日死亡）之託，未經許可代為保管前案槍枝、上開制式槍枝及制式子彈17顆等物，而未經許可無故持有之等節，業經被告乙○○於偵審中供承一致，是上開制式槍枝及制式子彈17顆係與前案槍枝係於91年5 月間，由被告乙○○友人「吳松漢」一併交付被告乙○○寄藏之事實，堪以認定。

四、又按所謂寄藏本既係將受寄物藏置於隱密處所，不易讓人發現，並非須隨身攜帶，永不離身，亦不限於須藏置於一定處所，不可變更寄藏處所，或改變寄藏之方式，是寄藏人於前案遭查獲時，縱未將受寄之槍彈交出全數，但不能因此即認其另行起意持有槍彈；再寄藏人雖因前案遭羈押，惟亦不會因其人身自由遭限制即謂有中斷寄藏之意思，是寄藏人嗣後持有扣案之槍枝應為前案寄藏槍枝行為之繼續，難認寄藏人有另行持有扣案槍彈之意思（臺灣高等法院96年度上訴字第5281號判決參照）。是查被告乙○○於寄藏上開制式槍枝、制式子彈17顆及前案槍枝後，雖於93年10月30日遭羈押而入高雄看守所，並於93年11月19日交保出所，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，然對於前案中未遭查獲之上開制式槍枝及17顆制式子彈，雖因羈押之故，而持續受公權力之拘束致人身自由遭受限制，惟被告乙○○對上開槍彈寄藏行為，並未因而中斷，而僅係實質支配力較為鬆弛（臺灣高等法院高雄分院95年度上訴字第217 號判決參照）；是檢察官認被告乙○○因於93年10月30日起遭羈押於高雄看守所而中斷寄藏手槍行為，其於同年11月19日交保出所後，持有前案尚未查獲之上開制式槍枝及17顆制式子彈，認係另行起意之持有槍彈犯行云云，尚有誤會。至公訴人另主張被告乙○○持有本件上開制式槍枝及17顆制式子彈與寄藏前案槍枝並無關連云云，然本院查無證據足資證明上開制式槍枝及17顆制式子彈並非與前案槍枝係一併由「吳漢松」交付被告乙○○寄藏，是公訴人之上開主張，亦難採信，附此敘明。

五、綜上，被告乙○○於93年間受「吳松漢」之託，以一行為同時寄藏上開制式槍枝、17顆制式子彈及前案槍枝，有想像競合犯之裁判上一罪之關係，是被告乙○○本件被訴之全部犯罪事實，與上開前經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於93年度偵字第21993 號向本院起訴，經本院94年度訴字第112 號判決處以有期徒刑6 年，併科罰金20萬元，復經臺灣高等法院高雄分院94年度上訴字第1071號判決駁回上訴，現因上訴最高法院而尚未確定之案件，要屬同一案件，而檢察官卻重行向本院起訴，於96年11月8 日繫屬本院，有臺灣高雄地方法院檢察署移送函及本院收案戳章在卷可按，揆諸上揭規定及說明，本件顯屬在同一法院重行起訴之情形，依上開刑事訴訟法第303 條第2 款之規定，自應諭知不受理判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第303 條第2款，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條前段、第42條第3 項、第38條第1 項第1款，判決如主文。

本案經檢察官劉慕珊到庭執行職務。